ARTÍCULO 120 INC. 2: ABORTO EUGENÉSICO

l.             TIPO PENAL

El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo 120 del código sustantivo en los términos siguientes:

El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:

2.            Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo somete a práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.

Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre el prevenir la  procreación de  hijos defectuosos  o enfermos  en su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible.

ARTÍCULO 120 INC. 1: ABORTO SENTIMENTAL O ÉTICO

l.             TIPO PENAL

El aborto sentimental que ha generado múltiples y nada pacíficos debates doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera siguiente:

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

1.            Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto ético al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y producida fuera del matrimonio.

Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con

ARTÍCULO 119: ABORTO TERAPÉUTICO

l.             TIPO PENAL

La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que ad litteram prescribe:

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante  el  denominado  aborto  terapéutico  cuando  el  aniquilamiento  del producto  de  la  gestación  efectuado  por  un  profesional  de  la  medicina  con  el consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se realiza como única alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P. y el contenido del artículo  21  del  Código  Sanitario  de  1981,  el  que  establece  taxativamente  los requisitos para                practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente.

En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto terapéutico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son:

ARTÍCULO118: ABORTO PRETERINTENCIONAL

l.             TIPO PENAL

El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente:

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.

En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo propuesto.

ARTÍCULO 117: ABORTO AGRAVADO POR LA CUALIFICACIÓN DEL SUJETO ACTIVO

1.            TIPO PENAL

El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:

El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.

2.            COMENTARIO

De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor.

En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin él.

El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano enseñan que no se

ARTÍCULO 116: ABORTO NO CONSENTIDO

1.            TIPO PENAL

El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo penal del artículo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:

El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.

La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que "según se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos

ARTÍCULO 115: ABORTO CONSENTIDO

l.             TIPO PENAL

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el artículo 115, donde literalmente se prescribe:

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema penal vigente, cabe indicar que, en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del código derogado se confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de auto ría. En consecuencia, se afirmaba que, si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo cause. Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía pasible de la sanción prevista en el artículo 160.

El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad, según sea el grado de cooperación del tercero.

ABORTO - CUESTIONES PRELIMINARES

1.· PRELIMINARES

En doctrina existe concordancia al señalar que la expresión aborto deriva del latín abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado.

Biológica y jurídicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la vida humana en formación. No la vida de la persona natural, afecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana.

Se conceptúa el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestación en el periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsión violenta o por su desmembración en el mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-Arias Torres/García Cantizano, en derecho penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura.

Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí que el argentino Buompadre en forma atinada defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.

ARTÍCULO 114: AUTOABORTO

l.             TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera conducta típica de aborto, es la denominada autoaborto o aborto propio, la misma que se redacta de la manera siguiente:

La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que encierra o describe dos conductas delictivas, fácilmente te diferenciables, pasibles de realización por la gestante:

a.            Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En doctrina se conoce con el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el profesional médico para impedir el aborto.

b.            Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto.