ARTÍCULO 106 COMENTADO: HOMICIDIO SIMPLE

1. TIPO PENAL

El tipo básico del homicidio que aparece como el primer delito específico regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el artículo 106 de la manera siguiente:

El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta típica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante debidamente establecida en el Código Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por acción u omisión, en este último supuesto será de aplicación el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión impropia. Siendo así, se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existir una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para evitar el resultado dañoso no querido por el orden jurídico.

Para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente, así como los medios utilizados (revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecución, se limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de qué modo debe arribarse a dicho resultado.

Lo único que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado dañoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad jurisdiccional  competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que: "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de antijuridicidad, que justifican  la imposición  de una pena  mayor teniendo en  cuenta, además   la nocividad social del ataque al bien jurídico protegido".       

El artículo 106 constituye el tipo básico del homicidio de donde se derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa y sustantiva propia a haber sido reguladas en forma específica y con determinadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.).

En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres y García Cantizano, cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el tipo, se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado muerte y la acción u omisión no es suficiente para considerar a una conducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor.

En este extremo entra a tallar la moderna teoría de la imputación objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal.

2.1.        Bien jurídico protegido

Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende proteger la vida de la persona, la misma que comprende según nuestra sistemática desde el momento del parto hasta la muerte de aquella.

Para nuestro sistema jurídico vigente, la condición, cualidad o calidad del titular del bien jurídico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple a una conducta dolosa dirigida a aniquilarla. Aquel puede ser un genio, un idiota, la miss Perú, un deforme, un enfermo, un recién nacido, un anciano, un orate, etc. igual, el hecho punible aparece y se sanciona drásticamente debido a que la vida humana independiente es el bien jurídico que a la sociedad jurídicamente organizada le interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extraño.

A fin de evitar confusiones, es de precisar que cuestiones diferentes son el bien jurídico y el objeto material sobre el cual recae la acción del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurídico es la vida humana independiente, en tanto que el objeto material del ilícito es la persona humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce el resultado letal.   

2.2. Sujeto activo

El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que (...)". De ese modo, se desprende o interpreta q e autor del homicidio básico puede ser cualquier persona natural. Constituye un derecho común, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí mismo o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales.

En los casos de omisión impropia, el sujeto activo solo puede ser quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso concreto no puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión.

2.3.  Sujeto pasivo

Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) a otro" se entiende que sujeto pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos más adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro está, se exceptúa a los ascendientes, descendientes, cónyuges o concubinas del agente, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.

El sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la muerte de un cadáver creyéndole vivo, de ningún modo puede ser imputa­ do el hecho ilícito de homicidio simple.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad  de realizar las circunstancias  del tipo objetivo, es decir, el sujeto  activo  debe  actuar  con  conocimiento   de  dar  muerte  a  su  víctima y  querer  hacerlo. La Ejecutoria  Suprema  del  19 de  noviembre  de  1998 es concluyente en este aspecto al señalar: "Para la configuración del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del  dolo deben concurrir necesariamente para 14 configuración del delito de homicidio  simple.  En  la  Ejecutoria  Suprema  del  17 de  octubre  de 2007, la Segunda Sala Penal transitoria de la Suprema corte ha precisado que: "para la configuración de delito incriminado es necesario corroborar el agente una especial intencionalidad dirigida a la realización del resultado típico, esto es, producir la muerte del sujeto pasivo; que dicho animus necandi importa un conocimiento de los elementos objetivos del tipo, que está ligado al aspecto volitivo de la conducta, puesto que el agente tiene la potestad de autodeterminarse, es decir, dirigir su acción al fin que se ha representado: consecuentemente, conciencia y voluntad, al ser dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración del delito…”.

Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que el agente se ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata.

En el dolo indirecto se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se representa  la generación de otro   porque esta inseparablemente unido al primero. Aquí es conocido el ejemplo de la bomba colocada para matar al Jefe de Estado  (resultado querido directamente) cuya explosión mata al mismo tiempo a los acompañantes (consecuencia necesaria que no forma parte del propósito original). El autor quiere matar al Jefe de Estado pero al mismo tiempo, se representa que con su acción matará necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa.

En  el dolo eventual  se requiere, además de la previsibilidad  del resultado como posible, que el autor se haya asentido en él, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta. Por ejemplo, comete homicidio  con dolo eventual quien disparó una sola vez en la dirección en la que iba caminando la víctima. Y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehículo en movimiento y a una distancia considerable, también hay que  considerar que acepto el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla.

La realidad no es ajena a tal forma de cometer  el homicidio simple en efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que: el delito es Imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber este propiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del agraviado,  al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella,  con la intención de asustarlo,  sin medir las consecuencias fa tales que podía ocasionar advirtiéndose las circunstancias del caso que por el resultado era previsible lo que no se trata como erróneamente lo ha por indicado el colegiado,  de un delito de homicidio por omisión impropia,  sino de uno de homicidio simple imputable título de dolo eventual".

No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de los elementos objetivos del tipo, es  suficiente en aquel una valoración paralela a la esfera de un profano.  Es decir,  una valoración que nace del sentido común que manejamos la generalidad de las personas normales. En doctrina,  se hace referencia común a el dolo el homicidio que en significa que el agente ha procedido con animus necandi o animus accedendi,  esto es,  el homicida debe dirigir su acción o comisión omisiva(final)  con previsión del resultado letal,  siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prójimos).  El autor quiere y persigue el resultado muerte de su víctima.

Cuando se trata de un acto omisivo,  el agente debe conocer particularmente el riesgo de muerte que corre la víctima,  las posibilidades que tiene para evitarla y la obligación de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho concreto,  el autor será responsable de ser el caso,  de homicidio por culpa.  

No deben confundirse los motivos y móviles que determinaron al agente a dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo".  Mientras los primeros son las causas que hacen nacer el en homicida la intención de quitar la vida a su víctima,  el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la víctima.  El dolo es la consecuencia inmediata de los móviles.  Sin embargo,  no se requiere necesariamente la concurrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.  

3.1.  La categoría del error en homicidio 

Es lugar común en la doctrina sostener el de tipo des que con error aparece el dolo.  Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro corpus juris penale. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de resultado letal, determinará que no se configure el delito de homicidio simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del error en que se encontraba y así evitar el resultado, observando el cuidado debido, la muerte de la víctima se encuadrará en el tipo penal de homicidio culposo.

En el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado actuó en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona.

La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2004, resolvió un caso descartando el error de tipo en homicidio simple. En efecto, "si bien es cierto los procesados coincidieron en el proceso que el imputado Nicanor Manosalva en forma no premeditada disparó contra el occiso, toda vez que cuando se encontraban con el agraviado apareció un sajino y que al intentar dispararle el proyectil impactó en aquel debido a que se interpuso al intentar golpear al animal con su machete, sin embargo del análisis del protocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia tan cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideración que la detonación se efectúo con una pistola".

Los elementos del tipo también generan otras clases de error. En efecto, tenemos el error sobre la persona (error in personam) y el error en el golpe (aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confunde de persona sobre la cual va dirigida la acción de matar, por ejemplo: Francisco quiere matar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad mata a Susana que circunstancialmente vino a dormir en el cuarto de aquella. El segundo aparece cuando el agente por inhabilidad yerra en la dirección de la acción y mata a otra persona distinta a la que quería realmente aniquilar (por ejemplo: Oscar apunta con su revólver a Gerardo y, finalmente, por deficiente puntería, la bala llega a Fernando, que circunstancialmente acompañaba a aquel).

En ambos casos, al sujeto activo se le imputará la comisión del delito de homicidio a título de dolo, con la diferencia de que en el segundo caso, además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de homicidio respecto de Gerardo. Esto en consecuencia de considerar que todas las vidas de la personas tienen el mismo valor. Lo verdaderamente significativo es que aparece en el agente el animus de matar a una persona. Es más, el profesor Luis Roy Freyre, basándose en Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia  penal  de   error respecto a la persona ofendida es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes jurídicos pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial atención a la persona de su titular siendo una de sus perspectivas más Importantes la protección de la vida de la persona en cuanto tal.

Felipe Villavicencio Terreros,  quien afirma que aplicando el concurso ideal se resuelve el problema. Sostiene que en el error un personam aparecerá tentativa inidónea de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberratio ictus, concurre homicidio culposo y tentativa de homicidio simple. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandi) con que actúa el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es lesionar el bien jurídico vida. El objetivo final del auto es quitar la vida de una persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qué persona fue afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendrá en cuenta al momento de individualizar la pena.

Los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismos que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su objetivo querido, cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr su objetivo final. Hubo desde el principio intención criminal, siendo que los hechos producen resultados en persona diferente a la que se quería eliminar, carece de relevancia penal. Es más, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de alguna persona. Situación que no se presenta en el error in personam ni en el aberratio ictus donde el dolo predomina en actuar del agente.

No es de recibo la posición de Villavicencio pues aparte de ser benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado social la mayoría del as veces puede servir para que personas inescrupulosas saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen .q la conducta homicida del agente, solo es a título de tentativa de homicidio que concurre con homicidio culposo. La pena lógicamente es mucho mayor con el comentario negativo del ciudadano de a pie sobre nuestra administración de justicia penal.

4. ANTIJURIDICIDAD

Al haberse determinado que en la conducta analizada concurren todos o elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple previsto en el artículo 106 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

En  la praxis  judicial   es  frecuente  encontrarnos  con  la  legítima  defensa como causa de exclusión  de  antijuridicidad . Como  ejemplos  representativos caben citarse  Ejecutorias  Supremas  en  las  cuales  nuestra  Suprema Corte atinadamente ha aplicado la referida causal en casos reales. La Ejecutoria Suprema  del  24 de setiembre de  1997 expone  que: "si bien es cierto que el acusado Fernández Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaña Mejía, también lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de justificación prevista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal vigente, bajo la denominación jurídica de legítima defensa, pues es evidente que el acusado Fernández Carrero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija, sino también para defender su propia vida, des­ tacándose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta legítima defensa, pues ha existido una agresión ilegítima : parte de Saldaña Mejía, quien inicialmente los amenazó de muerte, sometió sexualmente a su hija y finalmente atentó contra su vida, existiendo racionalidad en la defesa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba herido y presencio la violación perpetrada contra su hija y no ha existido provocación de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razón por lo que su conducta se encuentra justificada y debe absolvérsele"

También la ejecutoria suprema del 27 de abril de 1998 declara exento de responsabilidad penal ala acusado de homicidio por concurrir legítima defensa. En efecto, pedagógicamente allí se expresa que: "conforme se advierte de autos, siendo las tres y cuarenta de la madrugada aproximadamente,   de veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, las personas América Cristian Espinoza Morales y Alex Alfredo Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de uno de los vehículos del encausa o. Percy Rafael  Gibson Frech que se encontraba aparcado en el frontis  de su vivienda, produciéndose   ruidos  que  motivaron  que  el mencionado  encausado  abandonara la habitación  en que se encontraba  descansando y  de inmediato  tomara su arma de fuego  efectuando dos disparos al aire, circunstancias  que en lugar de atemorizar  a  los agentes patrimoniales,  o en todo caso les hiciera  desistir de su resolución delictiva, estos procedieron  a responder también con disparos de armas de fuego,  generándose así una balacera que trajo como resultado que Espinoza  Morales fuera  alcanzado por  dos proyectiles  de bala disparados por Gibson Frech,  logrando  impactar  una bala  en la cabeza y  otra  en  el brazo derecho que determinaron  su muerte, tal como se describe en el protocolo  de autopsia obrante afojas  trescientos cincuenta y siete; que, al haber ocurrido los hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento  del encausado Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificación   de la legítima defensa, prevista  en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal, toda vez que  concurren  sus  elementos  configurativos:  a)  agresión  ilegítima que resulta  de la hora, escenario y  circunstancia  de los hechos, observándose; que los disparos que efectuó el citado encausa o estuvieron precedidos por  la agresión  de era víctima  tanto  en su patrimonio  como  en su  integridad corporal, máxime aun cuando el propio  encausado Estrada  Villanueva declara a fojas diecisiete y doscientos cincuenta y dos que fue el occiso quien dio la iniciativa para la perpetración del ilícito patrimonial y que con el hecho sub materia sumaban tres ya los robos perpetrados  conjuntamente; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma de fuego en el momento de los hechos, obrando incluso con la intención de dar muerte al propietario del vehículo con tal de lograr su propósito delictivo, tal como se infiere de la declaración del testigo presencial de fojas noventa y dos, el que asevera que escuchó que los 'choros' decían 'mátalo (...) _mátalo'; que, en consecuencia es frente a la agresión ilegítima cuando el agente emplea el arma de fuego como único medio para impedir o repeler la agresión que en el caso concreto era actual e inminente en vista de la especial situación de necesidad en que se encontraba, de tal forma que el uso del arma en esta circunstancia resulta racional; que, a lo anterior se agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia obrante a fojas  cuarenta y cinco; e) falta  de provocación  suficiente de quien hace la defensa: que, conforme a la inspección técnica balística de fojas cuarenta Y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere que los atacantes efectuaron varios disparos contra el propietario  del referido z mueble, hecho que dio lugar a que este efectuara dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de  un agresor, de tal forma que el encausado Gibson Frech no provoco m dio motivo para la agresión ejecutada en su contra, por lo que no se le puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo único con que podía defenderse; que, por consiguiente, al concurrir los elementos de la mencionada causa de justificación, la conducta del encausado Percy Rafael Gibson Frech debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la respuesta frente a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta" .

La Resolución Superior del 6 de agosto de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de justificación del miedo insuperable. En  efecto, allí se establece  que: "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonifaz, siendo  la  media  noche aproximadamente  del día de los hechos se constituyó al local de la empresa..., a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su pistola  que la utiliza para  su defensa personal  y  realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueadores , sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo, como la motocicleta no encendía..,. y la tur a de gente se acercaba hacia él confines  inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados...; que la conducta asumida por el Procesado ... se encuentra contemplada en los incisos ...y séptimo del articulo veinte del Código Penal. ..; el referido procesado  obró compendio por  miedo insuperable   e un mal igual o mayor, miedo entendido como una fuerte emoción producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de opción entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbación anímica mas o menos profunda provocado por la previsión  de ser víctima de un daño y admite graduaciones:   temor, terror, espanto o, Pavor y Pánico en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor y pánico ya  que la turba de gente enardecida se aproximaba hasta el  procesado  Chávez Bonifaz obviamente con el finalidad  de atentar contra su vida ya que sería ingenuo en otra posibilidad  menos grave dado el numero de personas  que confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley y en estado etílico".

Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica y, por lo tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 

5. CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de homicidio  se llega a la conclusión  que no concurre alguna causa o circunstancia  que lo justifique frente al ordenamiento jurídico,  el operador jurídico  inmediatamente entrará a determinar  si aquella conducta homicida puede  ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente,  es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor del homicidio. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal".

Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un cono­ cimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales.

Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de prohibición en un caso de homicidio.

En cuanto al error culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razón que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. En este sentido, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo incluso la pena por debajo del mínimo legal, e la sentencia del 15 de abril de 1999 emitido por un Juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que: "si bien en el proceso y al rendir su instructiva., Tangoa Guerra...; se declara en efecto CONVICTO Y CONFESO del delito investigado, señalando que ultimó de un balazo con su retrocarga, al agraviado SI QUIHUA MASAHACURI; ya que este venía haciéndole daño , con la brujería, impidiéndole formalizar, además, su relación convivencial con una fémina de nombre HUMANTI; se ha planteado también en la instrucción y en su defensa, como justificación o su acto el hecho de que se trata de un nativo integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de eliminación física del agraviado...; en razón de que este según sus costumbres ancestrales, era objeto de daño por parte del agraviado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; situación ante la que no cabía sino su eliminación física para amenguar el mal que le causaba ...; no obstante tales argumentos... resultan insuficientes para exonerarlo de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO  investigado... desde que, el DERECHO  A  LA  VIDA constituye un bien de superlativa significación, incluso en las etnias más alejadas y de menos desarrollo social: que, siendo ello así, es claro que Tangoa Guerra, al quitar la vida a ESPÍRITU SIQUIHUA MASHACURI, no solo ha violentado las normas básicas de su entorno, sino las que regulan la vida en sociedad  de entidades ajen as a ella; situación por la     que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y forma establecida por la Ley".

En cambio, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso del estado                de necesidad exculpante, cuya construcción tiene una larga tradición que se remonta al romano Carneades, quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite sobrevivir. También es conocido el caso Minonette, sucedido en Inglaterra (1884), cuando dos náufragos salvaron la vida  dando muerte a un tercero, cuya carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido  de huir apresuradamente para salvar la vida, se atropellan entre sí y algunos mueren pisoteados por los demás.

En nuestra jurisprudencia,   encontramos  la Resolución  Superior del 6 de agosto  de  1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se aplicó el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal para excluir de responsabilidad  penal al procesado.  En la citada Resolución Judicial se precisó  que:  "informado de esos luctuosos sucesos el procesado  Carlos Enrique Chávez Bonifaz, siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueadores, sin embargo fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo como la motocicleta no encendía (...) y la turba de gente se acercaba hacia él con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados( ...); que la conducta asumida por el procesado ( ...)se encuentra contemplada en los incisos quinto ( ...)del artículo veinte del Código Penal( ...) el procesado Chávez Bonifaz ha realizado un acto antijurídico para alejar el peligro que cernía sobre él como es la amenaza que le  hiciera la turba de matarlo porque lo consideraban como ecuatoriano en alusión a los sucesos políticos ocurridos en aquella oportunidad, por lo que actuó en estado de necesidad exculpante que prevé el inciso quinto del artículo veinte del Código Penal".

6. CONSUMACIÓN

Entendemos que existe consumación de un hecho punible cuando el sujeto activo da total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese sentido, el homicidio simple alcanza su consumación cuando el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar.

Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente posible la participación de varios sujetos en la comisión del hecho criminal. En estos casos, aplicando la teoría del dominio del hecho se diferenciará entre autores y partícipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendrá en consideración lo prescrito en los artículos 23, 24 y 25 del CP.

7. TENTATIVA

De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal sustantivo, existe tentativa c ando el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, .s n consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un hecho comisivo d carácter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio afirma que "la tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente según su plan delictivo se coloca en relación inmediata con la realización del tipo delictivo". Ejemplo: Juan Quispe premunido de un revólver calibre 38 ingresa al domicilio de Pánfilo Pérez con intención de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se disponía disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el cráneo por Rudecinda Márquez, doméstica de Pánfilo Pérez, quien al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actuó, evitando de ese modo la comisión del homicidio.

Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves, en la teoría, resulta un tema de fácil explicación y argumentación, distinguiendo entre animus necandi y animus vulnerandi; sin embargo, en la práctica ocurren casos donde la diferenciación entre uno y otro resultan casi imposible de realizar. No obstante, tienen razón Bramont-Arias Torres y García Cantizano cuando afirman que la decisión en última instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces; nosotros consideramos que la forma, modo y circunstancias en que ocurrió el evento delictuoso, así como el tipo de instrumento que utilizó el agente y la clase de persona a la que fue dirigido el ataque, determinarán la mayor de las veces si el agente actuó con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. Así, en el Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1986 se sostiene que: "un mismo delito no puede ser calificado por dos dispositivos legales diferentes, al haber el acusado disparado contra el agraviado con la intención de matarlo, lesionándole en el brazo, las lesiones quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa".

8. PENALIDAD

Al verificarse la consumación del homicidio, de acuerdo al tipo penal en hermenéutica, al sujeto activo se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. La pena variará de acuerdo con la forma, modo, circunstancias y grado de culpabilidad con que actuó el autor, todo ello probado durante un debido proceso penal.