viernes, 27 de mayo de 2016

ARTÍCULO 132: DIFAMACIÓN



l.             TIPO PENAL

El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamación, el mismo que dicho sea de paso se constituye en el ilícito penal de mayor gravedad entre los que lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Código Penal, en los términos siguientes:

El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta

que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días- multa.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesentaicinco días multa.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta típica de difamación se configura cuando el sujeto activo, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posibilidad de difundirse tal acontecimiento, atribuye, imputa, inculpa o achaca al sujeto pasivo un hecho, cualidad o conducta capaz de lesionar o perjudicar su honor. En forma concreta, el profesor Ugaz Sánchez-Moreno afirma que el delito de difamación consiste "en la divulgación de juicios de valor ofensivos a la dignidad de una persona".

Lo trascendente en el hecho punible de difamación es la difusión, propalación o divulgación que se realice o haya la posibilidad de realizarse del acontecimiento ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o víctima. Esta circunstancia es la que les da peculiaridad frente a los delitos de injuria y calumnia ya explicados. De este modo, no cabe discusión que se trata de una injuria con característica especial: la difusión de la noticia ofensiva o injuriante. El sujeto activo debe comunicar a otras personas algún hecho, cualidad o conducta que lesiona al honor del sujeto pasivo. La imputación hecha por el agente o sujeto activo, para poderse difundir o tener la posibilidad de divulgarse deberá hacerse ante dos o más personas, estén éstas separadas o reunidas.  El profesor Bramont Arias asevera que "no es necesario que la divulgación, al menos a dos personas, se efectúe cuando estas se hallen reunidas o en un mismo contexto de tiempo, sino únicamente que el contenido ofensivo del aserto difamatorio resulte de las declaraciones hechas a cada una de  las  personas".  Basta que haya la posibilidad de difundir la atribución difamatoria a más personas en perjuicio evidente de la dignidad de la víctima. Caso

contrario, se colige que, si se atribuye un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del destinatario ante su persona o ante una sola tercera persona, sin que haya posibilidad de difusión o propalación a otras personas, la difamación no se configura.

En tal sentido, deviene en circunstancia importante a tener en cuenta que la frase "pero de manera que pueda difundirse la noticia" del tipo legal nos indica que es suficiente la sola posibilidad objetiva de difundirse la palabra o frases injuriantes para estar ante el delito en hermenéutica jurídica. En consecuencia, no necesariamente se requiere que la imputación del hecho ultrajante haya sido difundido o divulgado para perfeccionarse la difamación. En suma, si por la forma como ocurre la imputación de un hecho, cualidad o conducta ultrajante al honor del destinatario, no hay posibilidad que pueda difundirse, el ilícito penal de difamación no aparece, circunscribiéndose el comportamiento a una injuria o calumnia según sea el caso.

Igual como ocurre con los ilícitos penales de injuria y calumnia, el de difamación es de acción por comisión. No cabe la comisión por omisión. Ello debido que al tener como verbo central del tipo penal 132, el término "atribuir" necesariamente se refiere a un actuar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se puede atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar, achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilógico e incoherente.

Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales, escritos, gráficos o por medio del vídeo. Todo medio capaz de difundir las ofensas emitidas por el agente, será idóneo para la consumación de la difamación.

Por otro lado, de la redacción del tipo penal que tipifica la conducta delictiva de difamación se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta tres supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputación fama o libre desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos:

a.            Atribuir a una persona un hecho que pueda perjudicar su honor. El sujeto activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o imputa al sujeto pasivo un suceso o acontecimiento, de manera que deteriora su honor ante los ojos del grupo social en donde hace su vida normal. Es irrelevante si el suceso que se le atribuye al

agraviado es verdadero o falso, lo único que se tendrá en cuenta es la circunstancia de si pone en peligro o lesiona el bien jurídico honor de aquel. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Gaspar que pertenece a un club deportivo, con el propósito de perjudicar por problemas familiares, difunde ante todos los socios que el jugador Francisco Maradona, recién contratado, hace dos años estafó a un club con la suma de veinte mil dólares.

b.            Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente, ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la víctima una condición o calidad personal que puede ser de carácter intelectual, moral o física que le perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto pasivo, haciéndole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una ofensa a su dignidad y deterioro en su reputación o fama ante el conglomerado social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber Venegas en una reunión social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaña es un afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo.

c.            Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en una desestimación o reprobación del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la única finalidad de perjudicar la buena reputación de Reynaldo Flores, su compañero de trabajo, comienza a decir a todos los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde miedoso no se lanzó a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente murió ahogado.

2.1.        Bien jurídico protegido

El interés fundamental que se trata de tutelar mediante la tipificación de la conducta delictiva de difamación lo constituye el honor  vinculado a la dignidad  personal, entendido como el derecho de ser respetados por los demás en tanto seres racionales, con la finalidad de desarrollar libremente nuestra personalidad. Si bien es cierto en la redacción del tipo penal, se pone mayor énfasis en señalar que se trata

de proteger la reputación o buena valoración personal que hacen los demás de una persona, no debe soslayarse que también se tutela la autoestima y dignidad personal. Ello debido que una conducta difamatoria lesiona la autovaloración o autoestima personal, así como la reputación o fama que se tiene ante los demás. Con la difamación el sujeto pasivo se siente humillado, y a la vez el grupo social donde se desenvuelve lo ve con recelo y, cuando no, lo rechaza.

Creemos que esta forma de observar las consecuencias de una conducta difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los términos "honor" y "reputación" en forma expresa, cuando se refiere a la finalidad de la conducta, esto es, afirma que la acción difamatoria "pueda perjudicar su honor o reputación".

Respecto de este punto la jurisprudencia nacional tiene claro el panorama. Como precedente cabe citarse la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 1998, en la cual se sostiene que u en los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el honor; el mismo que consiste en la valoración que otros realizan de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimación que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social". AÍlade luego: upar lo tanto es la buena reputación que gozamos ante nuestros conciudadanos, siendo esta conducta afectada por toda manifestación que logre quebrantar la estimación que disfruta una persona en su medio social, por lo que se deben tomar en consideración los aspectos subjetivos y adjetivos del honor para tipificar, interpretar y juzgar los hechos que pudieran afectar o lesionar a dicho bien jurídico".

Por su parte en la Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998 se expresa que u la doctrina penal es unánime en afirmar que el honor es el bien jurídico tutelado en este ilícito investigado, el mismo que es valorado como uno de los bienes jurídicos más importantes, por constituir las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, agregándose a  ello  lo  señalado  por  Binding 'el  honor del hombre  es  una  obra realizada por sus propias manos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido: razón por la cual debe respetarse".

2.2.        Sujeto activo

Agente, autor o sujeto activo de una conducta difamatoria puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que este tenga alguna condición o cualidad personal especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecutivo de una empresa periodística hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo único que se requiere es que tenga conciencia y voluntad de difamar, por lo que se excluye a los incapaces relativos y absolutos.

2.3.        Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de un hecho punible difamatorio también puede ser cualquier persona natural o física. De la redacción del tipo penal se colige que no se requiere alguna cualidad o condición diferente a la de ser persona natural.

Volvemos a insistir aquí: se excluye a la persona jurídica de ser sujeto pasivo de difamación por la circunstancia que su reputación se le protege con normas diferentes a la presente. Se le protege con normas de contenido económico. Ello debido que de ocasionarse alguna lesión a la reputación de la persona jurídica tiene consecuencias perjudiciales en su economía.

Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L. es una empresa dedicada al lavado de dinero del narcotráfico origina un descrédito en la reputación económica de aquella empresa, trayendo como consecuencia un descalabro económico, debido a que sus clientes comenzarían a quitarle su respaldo. Siendo así, los representantes de dicha empresa, en la firme creencia que se le ha difamado maliciosamente, recurrirán a la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito tipificado en el inciso 2 del artículo 240 del código Penal, pues de  ese modo lograrán que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido a ello obtendrán una suficiente indemnización por el daño causado.

2.4.        El delito de difamación agravada

De la lectura del contenido del tipo 132 del Código Penal se evidencia que la conducta delictiva de difamación se agrava hasta por dos circunstancias claramente establecidas:

a.            Por la calidad. El segundo párrafo del artículo 132 del Código Penal, establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto en el artículo 131 del Código Penal. Esto es, el agente o autor será merecedor a una pena más grave cuando, con la finalidad que se propale la noticia, ante varias personas imputa o atribuye falsamente la comisión de un delito a otra persona. Se justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuerzos ni tiene miramiento alguno en causar un perjuicio al honor de su Víctima. Para ello, divulga o difunde la falsa noticia ante un gran número de personas; su objetivo es dañar primero la autoestima de la víctima y luego, su reputación o fama.

La difusión masiva de la imputación falsa de que hemos cometido un delito, aparte de ofender nuestra dignidad, en forma automática ocasiona un desprestigio y descrédito ante los demás. Sin explicación razonable, instintivamente, las personas vemos con recelo y máximo cuidado, hasta el punto que deseamos (ya veces se logra) separar del grupo social, a aquel que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

b.            Por el medio empleado. El tercer y último párrafo del tipo penal que venimos analizando establece que la pena será más grave contra el autor de difamación cuando ha actuado haciendo uso del libro, la prensa u otro medio de comunicación social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (periódico, revistas sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicación social (radio, televisión, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar el honor del aludido, se verificará la agravante.

El precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 da cuenta de un caso donde el injusto penal de difamación se materializó haciendo uso del diario El Comercio. Aquí se expone: "se aprecia que evidentemente en todas estas comunicaciones existe "un animus difaman di ", ya que el querellante en su condición de gerente técnico de la citada empresa se ha visto afectado en su honor; con afirmaciones que no tenían por qué darse a publicidad como se ha hecho al publicarse en la edición del veinte de abril de mil novecientos noventa y siete en una nota del diario El Comercio de esta capital donde se señala calidades que no han sido debidamente probadas por el querella do, y que si bien es cierto el querellado al prestar su declaración instructiva ... argumenta que su intención no era de difamar, sino el defender sus derechos, también lo es que no era el medio idóneo de recurrir a la prensa para hacer valer su pretensión, la importancia individual y socialmente apreciado, corre paralela con la que se asigna a la vida misma y a la libertad, alcanzando preeminencia en algunas circunstancias propias de ciertas actividades profesionales como en el presente caso; por tales motivos la ley penal, en cumplimiento de las exigencias planteadas por el congregado social, necesita proteger al hombre frente a la agresión que significa la comisión de delitos que lo ofendan ya sea de manera directa o indirecta a su personalidad, es decir que ofendan al hombre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como valiosos por la comunidad y que no se concretan en las que tienen exclusivamente una disminución moral ...”.

La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso de los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance, la desestimación o reprobación es mayor. Es decir, un número incalculable de personas conocerán los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme daño a la reputación o fama de la Victima. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicación masiva social.

2.5.        Difamación y medios de comunicación social

Modernamente, con el uso masivo de los medios de comunicación social, en teoría, el derecho al honor entra en constante conflicto con la libertad de expresión y de información reconocidos también como derechos fundamentales de la persona humana; no obstante, creemos que en los casos concretos que la realidad presenta, no es nada difícil determinar cuando estamos ante una conducta típica de difamación y cuando nos encontramos haciendo uso de la libertad de expresión e información. Para ello, al juzgador solo le bastará saber o conocer qué significa uno y otro aspecto. Por un lado conocer cuál es el contenido de la libertad de expresión e información y  por  otro,  cuáles  son  los  elementos  constitutivos  del  delito  de difamación, en el cual, determinar el animus difamandi del agente es la piedra angular.

En ese sentido, en forma clara y sintética, aseveramos con Ugaz Sánchez Moreno que se entiende por libertad de expresión al derecho que tiene toda persona natural a expresar públicamente sus ideas y opiniones. En tanto que libertad de información se entiende como el derecho que tenemos a informar públicamente hechos noticiables, así como a ser informados de hechos noticiables. La libertad de información se traduce en el derecho de informar a los demás y a la vez, en el derecho a ser informado por los demás. Sin embargo, aun cuando puede tratarse de cualquier idea, opinión, pensamiento o hecho, estos no deben ser ultrajantes para otra persona. Conocido es el adagio jurídico que el derecho de uno acaba donde empieza el derecho del otro. No existen derechos absolutos. Todos tienen límite. En efecto, el límite y restricción de la libertad de expresión e información, lo constituye el derecho al honor de la persona.

La Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998, fundamenta cuándo, por ejemplo, se perfecciona el delito de difamación por los medios de comunicación masiva. Allí se argumenta: "en tal sentido se puede advertir que dicho reportaje fue prematuro, siendo emitido de igual forma, esto es sin una investigación previa que avale la información recibido por parte de un testigo que transitaba por la zona, a fin de cumplir con un deber esencial de todo periodista anotado en el inciso cuarto de la Declaración de Deberes del Estatuto y Código de Ética Profesional del Colegio de Periodistas del Perú, que reza: que es deber del periodista publicar informaciones y documentos cuyo origen haya sido plenamente verificado, sin desnaturalizar al añadir hechos que puedan tergiversar la información; sin embargo, la querellada, por el simple hecho de habérsele comunicado que los autores del plagio se encontraban en una motocicleta de color rojo y que eran chicos pitucos, atribuyó a estos en todo momento su participación en un hecho punible contra el patrimonio, habiendo permitido se propale tal noticia [durante} varios días, incluyendo en el resumen dominical de lo que sucedió durante la semana [. .. } que si bien es cierto la Constitución Política del Perú consagra [. .. ] el derecho fundamental de la persona a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento [. .. ], también lo es que igualmente reconoce en el inciso séptimo el derecho de toda persona  al  honor  y  a  la  buena  reputación  [  ...  ];  por  lo  que,  a  criterio  del [órgano]colegiado, el primero de los derechos citados la libertad de información debe ser veraz y esa veracidad debe ser analizada ex ante desde la posición del informador, quien debe realizar una comprobación necesaria de la certeza de la información, es decir, esta debe ser diligentemente investigada; y no con posterioridad a la difusión de la noticia".

También la Ejecutoria Superior del 18 de junio de 1998, en la cual se resuelve declarar infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el querellado, se pone de manifiesto el límite que tiene la libertad de información y expresión frente al derecho al honor y a la buena reputación de las personas. En efecto, en el precedente se sostiene" que, del examen del mismo, este órgano colegiado infiere lo siguiente: a) que el comportamiento humano atribuido al procesado Lúcar de la Portilla cabe plenamente en el tipo porque cubre sus elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos. Al respecto cabe señalar que si bien Leonor La Rosa ha pasado a ser un personaje público por las torturas y lesiones infringidas hacia su persona esto no es óbice para considerar que su vida personal, su intimidad, su intimidad personal sea causa de interés público por lo que pueda ser objeto de la libertad de información; que la Constitución Política del Perú, reconoce en su artículo 2, inciso 4, las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social sin previa autorización ni censura bajo las responsabilidades de ley, sin embargo, señala por otro lado en su artículo 2, inciso 7, unos límites al ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución especialmente al honor, la intimidad personal y familiar, la buena reputación, voz e imagen, así también lo contempla el artículo 13, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; b) que al propalar el incidente que supuestamente mantuvo con el coronel Wilson Oswaldo Aguilar del Águila no es asunto de interés público, pues no es un hecho o noticia que afecte a la sociedad, por lo tanto no se puede aducir como causa de justificación para considerar que la causa no es justiciable penalmente, que el periodista querella do actuó en ejercicio "regular" de su profesión; que en ese sentido entendemos que todo conflicto entre estos derechos fundamentales, debe ser resuelto mediante una adecuada ponderación que respete los respectivos contenidos esenciales de los derechos en conflicto; c) que la atribución de una relación sentimental a cualquier persona per se señala el querellado no implicaría una  difamación;  pero  si  consideramos  que  la  querellante  Leonor  La  Rosa Bustamante es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e intimidad personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilícito investigado, configurándose el elemento subjetivo del tipo, esto es la intención".

En cambio, no es posible la comisión del delito de difamación haciendo uso de los medios de comunicación cuando el reportaje es efectuado y emitido después de una seria investigación periodística. De este modo se expresa la Ejecutoria Superior del 10 de agosto de 1999, cuando refiere que "al respecto se tiene que las informaciones contenidas en dicho reportaje han sido producto de una detallada investigación periodística cuyos puntos han sido corroborados con documentos comentes en autos, así como las propias declaraciones de la querellante, quien reconoce haber asesorado para la consecución de visas y no niega su vinculación personal con el sujeto conocido como 'Maradona', por lo que en el caso de autos, al no estar acreditada una extra limitación dolosa de la función periodística ni un ánimo subjetivo de dañar la reputación de la querellante, será menester absolverlos de los cargos imputados" o Incluso esta resolución superior fue confirmada por la Ejecutoria Suprema del 18 de julio de 2000, en la cual los magistrados supremos de la República sostuvieran que "del estudio de autos, se aprecia que el contenido del reportaje propalado por los procesados se encuentra dentro de los límites del derecho de información, recogido en el artículo 2, inciso 4 de la Constitución Política del Estado, tanto más si dicho informe ha sido previamente investigado".

No obstante, al momento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuenta lo expresado en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2000, en el sentido que "en los delitos contra el honor tiene como elemento fundamental lo que la doctrina llama el animus iniuriandi et difamandi, esto es, voluntad especifica de lesionar el honor de una persona, conciencia de que se obra con mala intención de dañar dicho bien jurídico tutelado; de otro lado, tenemos que la libertad de expresión es un derecho amplio e irrestricto, en cuyo ejercicio se suelen cometer errores o excesos que no necesariamente constituyen delito, por carecer del elemento constitutivo fundamental antes expuesto". En consecuencia, aparecerá el delito de difamación cuando lo expresado ya sea como opinión, pensamiento o noticia sea manifiesta y objetivamente ultrajante para la dignidad de una persona. En la querella concreta, el juzgador determinará si el autor de la opinión injuriosa o de la noticia ultrajante ha actuado con el propósito o finalidad de causar un daño en el honor de la persona ofendida.

Sobre esto, cabe hacerse la pregunta siguiente: ¿si se hace uso de un derecho de rectificación, desaparece el delito de difamación o subsiste y, por ende, el ofendido puede recurrir a la autoridad jurisdiccional a solicitar una sanción para el infractor pese a la rectificación hecha? Creemos con lo anotado que no le falta razón al profesor José Ugaz cuando afirma que no desaparece el delito al honor, "pues la rectificación persigue corregir una información que el solicitante considera equivocada, independientemente de que la misma tenga contenido difamatorio y haya sido presentada con intención de menoscabar el honor del aludido". En efecto, teniendo en cuenta que el ilícito penal de difamación se perfecciona en el mismo momento que se produce la publicación o emisión de las expresiones objetivamente injuriosas, cualquier rectificación posterior no desmerecerá de ningún modo la comisión del delito. La conducta delictiva difamatoria queda concluida o consumada, así el autor rectifique su información ofensiva minutos u horas después.

2.6.        Derecho al honor ya las libertades de información y expresión según jurisprudencia vinculante

No obstante lo expresado, y ante la diversidad de interpretaciones efectuadas por los jueces de los diversos niveles, el13  de  octubre de  2006 todos los  vocales supremos de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, dando cumplimiento a los dispuesto por los artículos 22 y 116 de la Ley Orgánica del Poder judicial, se reunieron en Pleno jurisdiccional y dictaron entre otros el Acuerdo Plenario NQ 3-2006/CJ-1l6 (599), que fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el delito contra el honor y el derecho constitucional a la libertad de expresión. En este acuerdo plenario se acordó establecer como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13. En consecuencia, se dispuso que tales párrafos constituyan precedentes vinculantes.

En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por todos los jueces, vocales superiores, vocales supremos y otra autoridad, como por ejemplo los fiscales, hasta que otro Pleno jurisdiccional lo modifique, las siguientes reglas de interpretación:

8.            La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones o juicios de valor y de información -imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro (ambos tienen naturaleza de derecho-principio). A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio prelativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación, valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado.

9.            Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-o Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero.

En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8 del artículo 20, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal 'El que obra ( ... ) en el ejercicio legítimo de un derecho ... ', es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos o libertades pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o no de las aludidas expresiones.

10.          Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-Obviamente, la protección del afectado se realizará-en función al máximo nivel de su eficacia justificadora cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perciben como instrumento de los derechos de participación política- así lo ha reconocido la Corte Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los otros principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.

11.          El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetivas o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, aprecia-dos en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.

12.          En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz (el Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 0905-2001-AIjTC, del 14 de agosto de 2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los

hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes). Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o  escribe la verdad cuando atribuye a  otra una determina conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual-o En este último caso el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonables de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos:

se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales (El Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 67122005- HC/TC, del17 de octubre de 2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente,  es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información).

No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador.

Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español-entre otras muchas, la sentencia N~ 76/2002, del 8 de abril de 2002- que ha puntualizado que el especifico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto precedente de la originaria información de otro medio de comunicación a fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguna, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.

Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona (a este se le exige la veracidad de lo expresado), siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determinó quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo decaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.

13.          Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar (el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidas o un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto 2002). Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas, deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión -y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe-, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a ese propósito a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige".

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

La difamación, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico honor, es de comisión dolosa; es imposible su comisión por culpa o imprudencia.

El agente sabe que la imputación que pretende realizar es ultrajante para el honor del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias personas a fin de conseguir perjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el ocasionar un daño al honor de su víctima. Si en el hecho concreto no aparece aquella intención sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede ser con el animus corrigendi, narrandi, informandi, etc.

En este sentido, Luis Bramont Arias enseña que el dolo consiste en la divulgación voluntaria del hecho, calidad o conducta difamatoria, teniendo la conciencia de propalar un hecho que puede perjudicar el honor o la reputación. En tanto que Luis Roy Freyre, asevera que el dolo en el delito de difamación consiste en la conciencia y voluntad de lesionar el honor o la reputación de las personas mediante la propalación de la noticia o información.

Si no hay dolo es imposible la tipicidad del delito de difamación. Así se establece en la Ejecutoria Superior del 17 de septiembre de 1997, cuando al declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el querellado, sostiene u que del examen de las cintas de video y actas de transcripción citadas, se llega a la conclusión: que las expresiones vertidas en el referido programa, por los querellados Lúcar de la Portilla y Pérez Luna, en donde se menciona de una u otra forma al querellante, no ha resultado posible determinar que estos hubieran actuado con ánimo doloso de dañar el honor y la reputación del agraviado, presupuesto necesario para que se configuren los delitos denunciados; que de las referidas instrumentales se advierte que la conducta de los querellados recurrentes tan solo se han limitado a informar, relatando hechos que son de dominio público y que han sido debidamente sustentados. Información propalada con el solo ánimo de ilustrar a su teleaudiencia y ejerciendo su profesión de periodistas dentro de los derechos que le acuerda nuestra Constitución Política en su artículo segundo, inciso cuarto, en concordancia con el artículo veinte, inciso ocho del Código Penal".

Igual criterio se expone en la Ejecutoria Superior del 8 de abril de 1998, cuando se expresa que u en el caso sub examine se tiene que si bien el procesado, al ser entrevistado por la prensa, vertió expresiones que, a juicio del agraviado, han perjudicado su honorabilidad, también lo es que estas no fueron vertidas intencionalmente, sino como producto del estado emocional en que se encontraba el procesado, si se tiene en cuenta que éste sufrió 'traumatismo encéfalo craneano moderado; por lo que se colige palmariamente que en la conducta desplegada por el procesado no ha habido la conciencia y voluntad de, dañar el honor del agraviado; máxime que este, al declarar a fojas cuarenta y ocho, se retracta de las expresiones que en un determinado momento emitió; que siendo esto así, existe ausencia del elemento  subjetivo, esto es  el animus difamandi  que se requiere, además, para configurar el delito de difamación".

4.            ANTIJURlDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamación, ya sea en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurídico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o si, está permitida por concurrir alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

Al ser perseguibles por acción privada todos los delitos contra el honor, por disposición expresa de la Ley; se concluye que el bien jurídico "honor" es de libre disposición. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o presentarse como causa de justificación de una conducta típica de difamación. Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998. Aquí se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prevé en el artículo 132º del Código Penal, el ejercicio de la acción en los delitos contra el honor es privado, por lo que al ser un bien jurídico disponible, el consentimiento excluye la responsabilidad, no existiendo infracción cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento; siendo así, y no entrando al estudio de los animus que excluyen el injusto típico, estamos ante una causa excluyente de la antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida esta causa de justificación en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal; mientras que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el momento en que la querellante sabía el tema que se iba a tratar y el papel que cumpliría durante el programa, reafirmándose tal consentimiento cuando, al reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifestó su desagrado por los calificativos o preguntas que se le hacían ni protestó el hecho de que le habían sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no sólo en el desarrollo del programa sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; máxime si se tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir, lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado".

También la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho se constituye en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de difamación. Así, por ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998, cuando señala que" del texto de los avisos periodísticos, se colige que tienden a prevenir que los bienes señalados en el mismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados o gravados, mientras no concluya el proceso judicial de resolución de contrato seguido entre las mismas partes; que dichos avisos fueron publicados por el querellado en resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho".

5.            CULPABILIDAD

En esta etapa del análisis corresponde al operador jurídico determinar si el agente de la acción o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es mayor de edad o si sufre de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si el agente al momento de atribuir un hecho, una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su Víctima, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía que estaba actuando en contra del derecho. Aquí muy bien puede configurarse un error de prohibición. Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad de la víctima en la creencia que, por encima del derecho al honor está la libertad constitucional de expresión y el derecho a la información. Acto seguido, deberá verificarse si el agente al momento de difamar a su víctima tenía otra alternativa. Si llega a determinarse que, en el caso concreto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de la víctima, la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.            CONSUMACIÓN

El delito de difamación se perfecciona o consuma en el momento y lugar que se comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante para el sujeto pasivo. En efecto, puede el ofendido enterarse de la difamación horas o días después de realizada la difusión, sin embargo, el delito quedó ya perfeccionado toda vez que con la difusión se ha lesionado la dignidad de la víctima, quien comenzará a ser vista desde otra perspectiva por los demás miembros de la comunidad. En consecuencia, no es lógico ni coherente afirmar, como lo hacen Bramont-Arias y García Cantizano, que el ilícito penal difamatorio se consuma cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro del descrédito de la reputación se produce con la sola divulgación ante varias personas de la imputación difamatoria. Existen casos en que el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado.

Aquí cabe dejar establecido que la difamación constituye un delito de peligro o de mera actividad, esto es, para su consumación no se requiere que necesariamente se lesione el honor o la reputación del difamado, basta que haya la posibilidad de lesionarse aquel bien jurídico para estar ante al delito de difamación consumado. De ese modo ha sido previsto por el legislador del Código Penal vigente en el artículo 132, donde expresamente se lee que la imputación difamante "pueda perjudicar su honor o reputación" del sujeto pasivo.

Roy Freyre, comentando el Código Penal derogado, en el cual el tipo penal pertinente también recogía la frase resaltada, era de opinión parecida cuando asevera que aquella frase significa que, para el perfeccionamiento de este delito, no es necesario que se produzca un daño concreto, siendo suficiente la probabilidad de su materialización.

7.            PENALIDAD

En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamación, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años y con treinta a 120 días-multa.

En tanto que, si se procesó al querellado por la conducta delictiva recogida en el segundo párrafo del tipo penal 132, el juzgador le impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días- multa.

Finalmente, si se siguió proceso al inculpado por el supuesto delictivo recogido en el último párrafo del tipo penal 132, al momento de la sentencia, se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de 120 a 365 días-multa.


La pena privativa de libertad impuesta al querellado estará siempre unida al pago de días multa a favor del Estado y, lo más importante para el querellante, el pago de una suma económica por concepto de reparación civil, la misma que dependerá de la magnitud del daño ocasionado, así como la solvencia económica del procesado.

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