ARTÍCULO 128: EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONAS DEPENDIENTES

l. TIPO PENAL

El delito denominado también abuso de tutela o maltrato de dependiente, se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 128 del Código Penal, cuyo texto original fue modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 26926 del 21 de febrero de 1998 y, luego, por la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28190, Ley que protege a los menores de edad de la mendicidad, del 18 de marzo de 2004, quedando en los términos siguientes:

El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.

En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para
la vida o salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privándole de alimentos o cuidados indispensables o sometiéndole a trabajos excesivos o inadecuados o en su caso, abusando de los medios de corrección, disciplina u obligándole a mendigar.

El ilícito penal aparece solo en los casos en que la víctima sea dependiente del agente, ya sea porque está colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. Si se verifica que la supuesta víctima no tiene relación de dependencia respecto del sujeto activo, el delito no se configura.

De la forma de redacción del tipo penal se colige claramente que están tipificadas hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman Bramont- Arias Torres/García Cantizano, quienes separan las conductas punibles de la misma forma que el legislador lo hace, por técnica legislativa. Sin embargo, como es de verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la salud de una persona privándole de alimento sea igual a la conducta de privarle de los cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se verifican. de manera diferenciable, como veremos:

a.            Privación de alimentos. Esta modalidad delictiva se configura cuando el agente, teniendo el deber u obligación de darle el alimento necesario al sujeto pasivo, dolosamente no lo hace y le priva de aquel, poniéndole de ese modo en peligro su vida o salud. Aquí es necesario resaltar que el sujeto pasivo debe estar imposibilitado de acceder por sí mismo a los alimentas, ya sea porque está privado de su libertad (cárcel), porque es un menor de edad, un impedido físico, etc. Caso contrario, si llega a verificarse que la supuesta víctima podía por si sola acceder a los alimentos aun cuando el agente se haya abstenido de darle, el delito no aparece, pues el peligro requerido no se concretiza.

b.            Privación de cuidados indispensables. La conducta delictiva se produce o configura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los cuidados indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normalmente, dolosamente se abstiene de hacerlo, poniendo con tal actitud en peligro la vida y la salud de aquel.

Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona dependiente no puede valerse por sí misma, ya sea por las mismas circunstancias que atraviesa, por su edad o por impedimento físico o psicológico.

Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia médica oportuna a su menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el agente por salir de excursión un fin de semana con toda su familia, deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciego sorda que tiene bajo su cuidado. En este último caso, se configura el ilícito penal así se verifique que el agente dejó el alimento necesario. Ello debido que, por la misma naturaleza de una persona de aquellas características, necesita de ciertos cuidados indispensables, caso contrario, aparece un peligro para su vida o salud, como, por ejemplo, conducirle a su dormitorio, prestarle abrigo, etc. No obstante, si se verifica que la supuesta víctima podía valerse por sí sola, el delito no se configura.

c.            Sometimiento a trabajos excesivos. El hecho punible se configura cuando el sujeto activo obliga a realizar labores excesivas, desmesuradas o sobrehumanas para las normales fuerzas del sujeto pasivo, quien tiene una relación de dependencia respecto de aquel. El agente dolosamente y con la única finalidad de obtener algún provecho patrimonial del trabajo de su dependiente, le obliga realizar trabajos que exceden las fuerzas normales de la víctima. Ocurre, por ejemplo, cuando un jefe de Delegación policial hace trabajar en labores agrícolas a un detenido por más de doce horas seguidas. Sin duda aquella autoridad, aparte de ser responsable del delito de abuso de autoridad, será responsable del delito de exposición a peligro de personas dependientes. En este caso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico se le impondrá la pena del delito más grave, es decir, del presente hecho punible.

O cuando un padre obliga a trabajar a su hijo de diecisiete años en labores de construcción civil, estando sufriendo de tuberculosis, etc.

d.            Sometimiento a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste en someter a una persona a realizar trabajos inapropiados e inadecuados por las mismas condiciones de la víctima, así como por las condiciones y naturaleza de determinada labor. En otras palabras, el hecho delictivo se configura cuando el agente, obliga a realizar trabajos impropios al sujeto pasivo, creando de ese modo un peligro concreto para este quien es dependiente de aquel.

El legislador no dice nada sobre los móviles, tal como lo hacía el código derogado en su artículo 185, en consecuencia, es irrelevante determinar los móviles. Será suficiente verificar el peligro concreto creado por la conducta dolosa del agente, el mismo que puede actuar ya sea por egoísmo, lucro, inhumanidad, etc.

Ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor hijo de doce años a realizar labores de construcción civil, o cuando el capataz de una mina contrata y obliga a menores de edad a realizar labores subterráneas para supuestamente sacar metal precioso, etc.

e.            Abuso de los medios de dirección. La conducta reprochable penalmente se configura cuando el agente abusa de los medios de corrección que tiene sobre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y el deber de corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el empleo de los medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilícito penal es irrelevante determinar los móviles que motivaron al agente.

Aquí se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza física o psíquica sobre la víctima, que pueden ser desde latigazos hasta actos destinados a aterrorizarlo. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre desnaturalizado, castiga con látigo cada vez que su hijo menor de edad saca mala nota en el colegio, o cuando un curador aterroriza a un impedido físico que tiene bajo su cuidado, enseñándole diversos animales de la selva, cada vez que no desea comer, etc.

Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar aclarado lo siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravante las lesiones que causen los padres a sus hijos puede llevar a confusión al momento de calificar determinados hechos, esto es, al calificar los hechos, aparentemente puede aparecer confuso decidir qué norma aplicar al caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean graves o simples y el delito de exposición de menores en peligro. Sin embargo, haciendo un análisis mesurado del contenido de aquellas figuras delictivas, se concluye que son total- mente diferenciables. En primer lugar, para verificarse el delito en comentario, las lesiones que puede eventualmente causar un padre a su menor hijo, deben provenir por el abuso de los medios de corrección, es decir, se hicieron con el ánimo de corregir al menor; en cambio, se decidirá por el delito de lesiones cuando el daño producido en la integridad física o salud del menor no haya provenido de actos de corrección sino hayan sido ocasionados por fines oscuros y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de corrección van ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la víctima, si ello ocurriese estaremos frente al delito de lesiones, pues sería iluso pensar que alegando actos de corrección se haya, por ejemplo, cercenado los dedos de la mano de un menor o quemado ambas manos con fuego. Aquí el agente demuestra peligrosidad social.

f Abuso de los medios de disciplina. El hecho punible se presenta cuando el agente abusando de los medios de disciplina, crea un peligro para la vida o salud del sujeto pasivo quien es su dependiente. Ocurre, por ejemplo, cuando el director de un colegio, hace arrodillar sobre un falso piso, sin moverse y por más de tres horas seguidas a los alumnos que llegan tarde.

g. Obligando o induciendo a mendigar en lugares públicos. Esta conducta, incorporada por la Ley NQ 28190 que protege a los menores de edad de la mendicidad, se configura cuando el agente obliga o induce a su víctima para que salga a la calle o lugares públicos y haciendo el papel de mendigo solicite dinero o dádivas a las personas.

2.1.        Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye la vida y la salud de las personas, mas no la seguridad de estas. El peligro concreto que se crea con el actuar del sujeto activo siempre es referente a la vida o salud de la víctima.

2.2.        Sujeto activo

De la redacción del tipo legal se concluye que el ilícito penal se constituye en un delito especial, propio o exclusivo. En efecto, solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos aquellas personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal, es decir, aquellas personas que tiene la condición de autoridad, ascendencia, tutor, curador o vigilante respecto del sujeto pasivo. En consecuencia, el delito puede ser cometido solo por los padres, tutores, curadores, directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes, médicos, enfermeras, policías, alcaides, etc.

2.3.        Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que fallece. No se requiere tener otra condición especial sino la de ser persona dependiente del sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia del agente quien debe tener el deber de cuidar y vigilarlo. En consecuencia, pueden ser víctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos, incapaces, operados, obreros, detenidos, enfermos, etc.

3.            AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONAS DEPENDIENTE

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley Nº 26926 o ley de los delitos contra la humanidad, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 1998,

corresponde al tipo penal del artículo 129 del corpus juris penale regular y sancionar la agravante del delito de exposición a peligro de personas dependientes.

La agravante se configura cuando la víctima a consecuencia de las conductas antes descritas muere o resulta con lesiones graves por culpa del agente, esto es, la lesión grave o muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la falta de previsión del sujeto activo.

El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente pudiendo prever el resultado muerte o lesión grave, no lo hizo y actuó sin importarle los lamentables resultados. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador no le presta los alimentos a un impedido físico por tres días consecutivos y este muere por inanición. De ningún modo debe aparecer el animus necandi en el comportamiento del agente, caso contrario, estaremos ante la figura del delito de homicidio.

Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se produjo por circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro sistema jurídico, el principio rector que nadie responde por un hecho a título de responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la conducta para ser imputada al agente.

También constituye agravante de las conductas ya explicadas el hecho que el agente tenga vínculo consanguíneo con la víctima o cuando esta sea menor de doce años. Incluso, el último párrafo del artículo 128 prescribe que se agrava la conducta cuando el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.

4.            TIPICIDAD SUBJETIVA

El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sujeto activo debe actuar con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una relación de dependencia respecto de aquel.

El agente debe conocer la especial circunstancia que la víctima está colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a determinarse que el agente no conocía tal situación, se descarta la comisión del ilícito penal.

No obstante, para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse que el sujeto activo, aparte de conocer la situación antes anotada debe querer el resultado, cual es la creación de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a determinarse que el agente no tuvo intención de ocasionar el resultado y, sin embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho punible de exposición a peligro de personas dependientes es de comisión dolosa, ya sea directa o eventual, no se admite la comisión por culpa.

Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio no se configura, pues el dolo desaparece.

Por otro lado, en el actuar del agente de ningún modo debe aparecer el animus necandi o vulnerandi sobre la víctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el agente actuó creando un peligro concreto con la intención de lesionar efectivamente al bien jurídico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuará al delito de homicidio o lesiones según sea el caso.

Determinar cuándo estamos ante una u otra conducta es de difícil solución, no obstante, la forma como ocurrieron los hechos, así como las especiales circunstancias que rodearon al hecho mismo y, sobre todo, el sentido común del operador jurídico, sirven la mayor de las veces para calificar de modo positivo una u otra conducta.

Finalmente, para configurarse la forma agravada del ilícito penal previsto en el artículo 129, debe concurrir el dolo y después la culpa en el actuar del sujeto activo, esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa para crear un peligro concreto sobre la vida o salud de la víctima, sin embargo, después, por falta de previsión o por falta del deber de cuidado exigido por parte del agente, se produce un resultado más grave al realmente querido.

La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia por el hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel resultado después de producido el riesgo sobre la víctima, no actuó prudentemente o, en todo caso, pecó de confianza. En esta línea, resulta claro que la culpa o negligencia del agente concurre después de haberse creado en forma dolosa el peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. No cabe duda que tiene razón el profesor Luis Roy Freyre cuando comentando el código derogado en el punto pertinente, señala que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante a una responsabilidad prescrita a título de preterintencionalidad.

5.            CONSUMACIÓN

El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento que aparece el peligro concreto para la vida o salud de la víctima. En efecto, el delito no se consuma, como piensan algunos tratadistas, con la sola verificación de los actos de privación de alimento o cuidados indispensables a la víctima, sometimiento a trabajos excesivos o inadecuados o abuso de los medios de corrección o disciplina, sino se requiere necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree un peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto, el delito no aparece.

Al ser un delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible su verificación.

En cuanto se refiere a la forma agravada del ilícito en sede, se consuma cuando después de producirse los actos antes descritos para crear un peligro concreto, se ocasiona culposamente en forma efectiva la muerte o lesión grave de la víctima.

6.            PENALIDAD

El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro años. De configurarse el segundo párrafo del artículo 128, la pena oscila entre dos y cuatro años. En tanto que de configurarse la agravante prevista en el último párrafo del artículo 128, la pena para el autor será no menor de dos ni mayor de cinco años.

En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artículo 129, al agente se le impondrá pena privativa de la libertad según sea el resultado ocasionado. Si a consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la víctima, se le impondrá pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho años; y finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.