1. TIPO PENAL
El aborto sin
consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo
penal del artículo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:
El que hace
abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la
muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor
de cinco ni mayor de diez años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hipótesis
delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el
agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su
consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad.
En efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de
la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o,
conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.
La Resolución
Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash,
presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de
pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que "según se
desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que
ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil
novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil
novecientos
noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar". Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa. La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.
noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar". Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa. La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.
En otro aspecto,
también se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha
sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un
consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo, la autorización dado
por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez, en
consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso,
será responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy
Freyre en forma más radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de
18 años, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando
con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga enseña que
"se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece
de relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años
o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de
prestarlo".
Resulta
interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipificar el delito
de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía que el
delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su
consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que
los profesores Hurtado Pozo y Roy Freyre encontraran algunas diferencias entre
el significado de una y otra frase sin ningún efecto práctico para la realidad
judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante
no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello,
acertadamente Luis Bramont Arias criticó tal fórmula afirmando que "quien
obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando, naturalmente, sin su
consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado". Igual criterio
alega Prado Saldarriaga, quien comparte opinión con Bramont Alias y señala que
si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de
consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del tipo penal. Posición
que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris penale al
redactar el tipo penal en análisis.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto
agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la
gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su
consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las maniobras
abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto
activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte
de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en
consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para
no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción
de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre
enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e
inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El
reproche de la ley es mayor para quien no previó una consecuencia letal que
pudo y debió prever.
Si el resultado
muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o
por la concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del
sujeto activo, el hecho será atípico.
2.2. Bien jurídico protegido
Indudablemente,
en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la
vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo
supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la
ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida con el
nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo se protege otro
interés como sostienen Hurtado Pozo), Villa Stein y Bramont-Arias Torres/García
Cantizano.
No obstante,
aparece obvio que, de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra
intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer
sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el
cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo
en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la
violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima.
No se agrava la
responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a
varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor,
quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo
cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad.
Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su
víctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrión. El leit motivo móvil
del agente es irrelevante.
En cierto
sentido no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (244),
cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer
embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes
jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado, y la vida, salud
y libertad de la mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo
Puede ser autor
de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina
hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna
condición especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo
claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida. Cualquiera
puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hipótesis
recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos
víctimas. Por un lado, el indefenso producto de la concepción, y por otro, la
gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser
sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de
presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal
del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días
antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de
redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente,
esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su
consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin
embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en
persona.
En el segundo
supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del
elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha
realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir
el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y,
luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer
embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad
objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se
ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la
gestante, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica
es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si
en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el
estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre
alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta
abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es
pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es
posible que el aborto no consentido típico y antijurídico sea atribuible
penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se
verificará si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor
de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica.
Una vez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en
seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto
era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de
verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en
lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era
exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo,
así como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible
otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad
exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto
donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del
artículo 20 del Código Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado
conocimiento que, de seguir gestando su cónyuge, morirá irremediablemente, por
estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialista para someterlo al
procedimiento del aborto terapéutico, en contra de la voluntad de la gestante
que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.
6. CONSUMACIÓN
Como ocurre con
las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica
realmente la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o
no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se
perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia
de la práctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que
en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por tentativa, en teoría y
teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es
perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de
realización imperfecta. Ocurrirá, por ejemplo, cuando en circunstancias que el
agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de
la gestante a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el
responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura
cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las
maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar
del lugar donde se encontraba.
8. PARTICIPACIÓN
La participación
es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido, la
misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de
aborto no consentido en su modalidad de instigación, el responsable del
embarazo que paga una jugosa suma de dinero al ginecólogo de su novia, a fin
que haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se
verifica.
Aparece la
participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda
en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona
le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como ocurrieron los
hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad primaria o
secundaria.
9. PENALIDAD
El autor del
aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el
legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito
penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como
son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en el
agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma
conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de
embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de
la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro
El aborto sin
consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo
penal del artículo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:
El que hace
abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la
muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor
de cinco ni mayor de diez años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hipótesis
delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el
agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su
consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad.
En efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de
la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o,
conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.
La Resolución
Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash,
presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de
pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que "según se
desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que
ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil
novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil
novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en
muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el
acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de
mil novecientos noventa y cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de
gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y
puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó
a abortar". Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura
delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no preste su
consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que
la negativa sea expresa. La conducta ilícita puede verificarse por acción o por
omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para
vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer embarazada, los que
servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.
En otro aspecto,
también se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha
sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un
consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo, la autorización dado
por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez, en
consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso,
será responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy
Freyre en forma más radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de
18 años, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando
con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga enseña que
"se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece
de relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años
o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de
prestarlo".
Resulta
interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipificar el delito
de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía que el
delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su
consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que
los profesores Hurtado Pozo y Roy Freyre encontraran algunas diferencias entre
el significado de una y otra frase sin ningún efecto práctico para la realidad
judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante
no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello,
acertadamente Luis Bramont Arias criticó tal fórmula afirmando que "quien
obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando, naturalmente, sin su
consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado". Igual criterio
alega Prado Saldarriaga, quien comparte opinión con Bramont Alias y señala que
si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de
consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del tipo penal. Posición
que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris penale al
redactar el tipo penal en análisis.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto
agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la
gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su
consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las maniobras
abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto
activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte
de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en
consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para
no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción
de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre
enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e
inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El
reproche de la ley es mayor para quien no previó una consecuencia letal que
pudo y debió prever.
Si el resultado
muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o
por la concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del
sujeto activo, el hecho será atípico.
2.2. Bien jurídico protegido
Indudablemente,
en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la
vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo
supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la
ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida con el
nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo se protege otro
interés como sostienen Hurtado Pozo), Villa Stein y Bramont-Arias Torres/García
Cantizano.
No obstante,
aparece obvio que, de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra
intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer
sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el
cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo
en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la
violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima.
No se agrava la
responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a
varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor,
quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo
cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad.
Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su
víctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrión. El leit motivo móvil
del agente es irrelevante.
En cierto
sentido no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (244),
cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer
embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes
jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado, y la vida, salud
y libertad de la mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo
Puede ser autor
de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina
hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna
condición especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo
claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida. Cualquiera
puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hipótesis
recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos
víctimas. Por un lado, el indefenso producto de la concepción, y por otro, la
gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser
sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de
presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal
del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días
antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de
redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente,
esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su
consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin
embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en
persona.
En el segundo
supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del
elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha
realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir
el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y,
luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer
embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad
objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se
ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la
gestante, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica
es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si
en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el
estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre
alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta
abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es
pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es
posible que el aborto no consentido típico y antijurídico sea atribuible
penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se
verificará si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor
de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica.
Una vez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en
seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto
era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de
verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en
lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era
exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo,
así como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible
otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad
exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto
donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del
artículo 20 del Código Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado
conocimiento que, de seguir gestando su cónyuge, morirá irremediablemente, por
estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialista para someterlo al
procedimiento del aborto terapéutico, en contra de la voluntad de la gestante
que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.
6. CONSUMACIÓN
Como ocurre con
las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica
realmente la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o
no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se
perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia
de la práctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que
en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por tentativa, en teoría y
teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es
perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de
realización imperfecta. Ocurrirá, por ejemplo, cuando en circunstancias que el
agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de
la gestante a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el
responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura
cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las
maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar
del lugar donde se encontraba.
8. PARTICIPACIÓN
La participación
es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido, la
misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de
aborto no consentido en su modalidad de instigación, el responsable del
embarazo que paga una jugosa suma de dinero al ginecólogo de su novia, a fin
que haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se
verifica.
Aparece la
participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda
en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona
le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como ocurrieron los
hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad primaria o
secundaria.
9. PENALIDAD
El autor del
aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el
legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito
penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como
son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en el
agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma
conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de
embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de
la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro
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