jueves, 26 de mayo de 2016

ARTÍCULO 115: ABORTO CONSENTIDO

l.             TIPO PENAL

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el artículo 115, donde literalmente se prescribe:

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema penal vigente, cabe indicar que, en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del código derogado se confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de auto ría. En consecuencia, se afirmaba que, si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo cause. Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía pasible de la sanción prevista en el artículo 160.

El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad, según sea el grado de cooperación del tercero.

En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuris de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.

El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontáneo y sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.

Bien señala Roy Freyre, el consentimiento de una menor de edad es equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. También carece de valor el permiso que pudiera prestar  una enajenada o  débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidación, amenaza o engaño, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Víctor Prado Saldarriaga asevera que el consentimiento puede ser expreso o tácito, lo importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales).

Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición.

Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mención el tipo penal del artículo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto, primero en relación con la mujer que consiente y, segundo, en relación con el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicación del artículo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo 115.

Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena (...)".

2.1.        Aborto seguido de muerte

En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterintencional.

Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable.

Roy Freyre, comentando el tipo penal del artículo 160 del código derogado, explica que, para hacer responsable al actor por el resultado más grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la causalidad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldarriaga, entiende que la muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a título de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el tercero no será responsable de aquella muerte.

Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la gestante, a contrario sensu, es atípica la conducta. La responsabilidad es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever, siendo su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperativo:

"La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".

Es importante resaltar que, desde la vigencia del vigente código sustantivo, ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es requisito sine qua non la presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).

En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste, aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepción se logre salvar por intervención de terceros.

En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, la muerte de la gestante a consecuencia del aborto o prácticas abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o asesinato, según corresponda.

2.2.        Bien jurídico protegido

La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o embarazo en la mujer. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en su artículo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca".

Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la abortante.

2.3.        Sujeto activo

Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia médica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de autora.

2.4.        Sujeto pasivo

El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolos a del agente. De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concepción. Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmente, así se verifique el aborto. En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115, interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado más grave, motivando el aumento de la penalidad.

4.            ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.            CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que el abortante es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en el país tal conducta no es punible.

Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.

6.            CONSUMACIÓN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la expulsión del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsión al exterior.
Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la gestante. Luis Bramont Arias señala que la agravante se considera consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumación se requiere la consumación del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.

7.            PARTICIPACIÓN

La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para que se someta a prácticas abortivas, prometiéndole ayuda económica para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será cómplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la dirección de la clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.

8.            TENTATIVA

Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras abortivas no son idóneos para tal fin; o, cuando después de la expulsión violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.

9.            PENALIDAD


El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente será merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.

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