l. TIPO PENAL
El delito
conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el artículo
115, donde literalmente se prescribe:
El que causa el
aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de
la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos
ni mayor de cinco años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes de señalar
la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema penal vigente, cabe
indicar que, en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente recogía
dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de
la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin
embargo, actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del
código derogado se confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad
primaria (prestar asistencia) como un acto de auto ría. En consecuencia, se
afirmaba que, si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él
cooperaba a que la abortante se lo cause. Sólo el carácter esencial de la
colaboración del tercero le hacía pasible de la sanción prevista en el artículo
160.
El legislador
del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y
categorías del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la
conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante
como única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar
asistencia", la cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo
25 del Código Penal que regula la complicidad, según sea el grado de
cooperación del tercero.
En esa línea,
actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuris de aborto
consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de
la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le provoca la interrupción de
su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa
activamente ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta de
la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero
ejecute la acción delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar
del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por
ende, evitarlo.
El
consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontáneo
y sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor
de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo, caso contrario,
estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.
Bien señala Roy
Freyre, el consentimiento de una menor de edad es equivalente a un no consentimiento
y, por tanto, carece de valor alguno. También carece de valor el permiso que
pudiera prestar una enajenada o débil mental. Igualmente, si el
consentimiento es obtenido por violencia, intimidación, amenaza o engaño,
desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Víctor
Prado Saldarriaga asevera que el consentimiento puede ser expreso o tácito, lo
importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de
18 años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales).
Respecto del
consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuración del
aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el
consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la
responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante
un bien jurídico que no es de libre disposición.
Sin duda la
mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga
abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo
se encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mención
el tipo penal del artículo 114. No obstante, se hace un tratamiento
diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las personas. En efecto,
el hecho único del aborto consentido es visto, primero en relación con la mujer
que consiente y, segundo, en relación con el tercero que practica el aborto
consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en
aplicación del artículo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los
parámetros del artículo 115.
Finalmente, cabe
indicar que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se
regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca
el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos
por la ley, será castigado con la pena (...)".
2.1. Aborto seguido de muerte
En doctrina, aún
en polémica, se le conoce como muerte preterintencional.
Ello ocurre
cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante,
provoca por culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia
del aborto o del procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para
lograr aniquilar el producto de la concepción, exigiéndose como requisito
esencial la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la
conducta del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo
afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa
de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión
culpable.
Roy Freyre,
comentando el tipo penal del artículo 160 del código derogado, explica que,
para hacer responsable al actor por el resultado más grave, no es suficiente la
causalidad física, se necesita también la causalidad jurídica, que exige la
previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldarriaga, entiende
que la muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una falta
de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza
al tercero a título de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como
resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de
detectar) el tercero no será responsable de aquella muerte.
Necesariamente,
el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la
gestante, a contrario sensu, es atípica la conducta. La responsabilidad es
mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a que el
agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever, siendo
su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que
claramente establece como principio de cumplimiento imperativo:
"La pena
requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva".
Es importante
resaltar que, desde la vigencia del vigente código sustantivo, ha quedado
desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es
requisito sine qua non la presencia del dolo o la culpa en determinada conducta
para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).
En consecuencia,
la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente
establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de
la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste, aunque luego de producidas las
maniobras abortivas, el producto de la concepción se logre salvar por
intervención de terceros.
En suma, como
afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, la muerte de la gestante a
consecuencia del aborto o prácticas abortivas solo agrava la conducta si se
realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo
de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito
de homicidio o asesinato, según corresponda.
2.2. Bien jurídico protegido
La vida
dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del delito
denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de
la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o embarazo en la
mujer. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución
Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña
que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana
dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que
nuestra Constitución Política del Perú, consagra en su artículo segundo inciso
primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece,
además, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca".
Con la
tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo penal en
comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurídico
como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida
dependiente del embrión y la vida independiente de la abortante.
2.3. Sujeto activo
Autor puede ser
cualquier persona, desde un profesional de la ciencia médica hasta una
comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de su conducta
dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone
a abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su
consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artículo 114
ya tratado en su calidad de autora.
2.4. Sujeto pasivo
El producto de
la gestación, sobre el cual recae la acción dolos a del agente. De producirse
el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a consecuencia del aborto
o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente
necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto
con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe
tener la intención de aniquilar el producto de la concepción. Caso contrario,
si se determina que el tercero solo participó para acelerar el parto y a
consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será
irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el
aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y finalidad
aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmente, así se
verifique el aborto. En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del
artículo 115, interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un
resultado más grave, motivando el aumento de la penalidad.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se
ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá
verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir,
en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de
justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo
insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no
concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta
abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es
pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del
derecho analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea
atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el
consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se
verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad no
sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que el abortante es
imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras
abortivas en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho
(conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí puede presentarse la figura
del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por
ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en el
país tal conducta no es punible.
Luego de
verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en
lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era
exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se
determina que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso
concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será
culpable.
6. CONSUMACIÓN
El aborto
consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el consentimiento de
la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del
producto de la concepción mediante maniobras abortivas. En ese sentido, queda
claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la expulsión del
producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la
muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsión al
exterior.
Al tratarse de
la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, se
consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la gestante. Luis
Bramont Arias señala que la agravante se considera consumada en el momento que
se verifica la muerte de la mujer y para su consumación se requiere la
consumación del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se
produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de homicidio
culposo y tentativa de aborto.
7. PARTICIPACIÓN
La participación
es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el grado de
complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación al aborto o
por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, será sancionado en
calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para
que se someta a prácticas abortivas, prometiéndole ayuda económica para que
finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de
cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona
para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será
cómplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para
ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la dirección de la
clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para
pagar al autor del aborto ilegal, etc.
8. TENTATIVA
Al constituirse
en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible.
Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias extrañas a la voluntad del
agente (es intervenido cuando ya se disponía a hacer uso de la sonda, o cuando
estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando la
mujer supuestamente embarazada no lo está en la realidad; cuando los medios
empleados en las maniobras abortivas no son idóneos para tal fin; o, cuando
después de la expulsión violenta, el producto del embarazo no muere y logra
sobrevivir.
9. PENALIDAD
El agente
acusado por la comisión del delito de aborto consentido será merecedor de una
pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se produce la
muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente será
merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.
buen aporte compañero!
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