1.· PRELIMINARES
En doctrina existe concordancia al señalar que la expresión aborto deriva del latín abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado.
Biológica y jurídicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la vida humana en formación. No la vida de la persona natural, afecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana.
Se conceptúa el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestación en el periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsión violenta o por su desmembración en el mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-Arias Torres/García Cantizano, en derecho penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura.
Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí que el argentino Buompadre en forma atinada defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
En tal sentido, el límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el momento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en formación. El comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Únicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya interrupción sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medios de control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por lo demás, de admitirse la protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido.
2. POSICIONES
No obstante que la corriente social peruana se manifiesta contraria al aborto y a favor de una planificación familiar edificada sobre las bases del respeto a la decisión personal y el acceso general a la información, adquisición y uso de medios anticonceptivos, en doctrina existen posiciones encontradas entre los que
consideran que el aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus formas, y otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades y otros, que sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderación de bienes). La primera posición la defienden los tratadistas católicos, quienes orientados por la doctrina católica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados en la Encíclica Humana Vitae, la cual puede resumirse en la siguiente frase: "El hombre y la sociedad están sometidos a los mandamientos de Dios, No matar".
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los grupos feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con él, solo se puede ser madre las veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la concepción, en el que se afirma que no se puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga más derechos que la mujer gestante. Finalmente, también sostienen que las necesidades económicas deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen países en donde la práctica del aborto es un acto lícito.
La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su dignidad está por encima de una vida en formación, por tanto, en circunstancias especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas garantías y por persona especializada, debe ser impune el aborto.
No hay duda que el legislador del Código Penal de 1991, con el mismo asumido desde el código derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto terapéutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas las demás conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados de las palabras y posiciones, no compartimos opinión con Bramont-Arias Torres/García Cantizano cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nuestro Código Penal, por el hecho que, al establecerse una pena mínima de tres meses, en la práctica se traduce en impunidad al operar la prescripción. Al final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú, quizá insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible.
Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéutico, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral 1 de la Constitución Política de 1993 aparece como el fin supremo de la sociedad y del Estado.
La segunda posición aparece también desmesurada, pues entra en contradicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho a la vida desde sus inicios.
En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada y coherente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha formulado hasta dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema de las indicaciones y la solución del plazo.
Se parte de la tesis que, si se reprime penalmente toda clase de aborto, la legislación aparece discriminatoria, pues, en la práctica, la mujer favorecida económicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inmediatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal y se practican el aborto sin poner en peligro su integridad física. En cambio, si una mujer humilde económicamente, se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto le obliga la mayor de las veces ha ponerse en manos de personas sin ningún conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el inminente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida.
Bien señala Prado Saldarriaga, en la práctica policial y judicial se observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa economía que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina.
En suma, se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivas de aborto aparecen como meramente simbólicas.
3. EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES
Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado de gestación, solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicación terapéutica o médica, la indicación ética, indicación eugenésica y la indicación social.
a. La indicación terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente. Circunstancias que solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina. Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este tipo de indicación las legislaciones de los países de Perú, España, Argentina, Alemania, etc.
b. La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste en permitir el aborto cuando la gestación es producto del delito de violación sexual y, ahora con el avance del derecho genético, también es lícito el aborto cuando el embarazo es producto de una inseminación artificial no consentida. En este tipo de indicación se valora en su real sentido la libertad de la mujer de decidir o no tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento o por inseminación no querida.
Recogen esta indicación las legislaciones de los países de Argentina, México, España, Uruguay, Brasil, etc.
c. La indicación eugenésica consiste en autorizar el aborto cuando se determina que el producto de la gestación nacerá con graves taras físicas o psíquicas de continuarse con él. No hay duda que la finalidad de esta indicación es prevenir el nacimiento de seres con graves taras degenerativas. Entre los países que recogen, en sus respectivas legislaciones, esta indicación encontramos a España, Alemania, Francia, Italia, etc.
d. La indicación social consiste en legalizar la interrupción del embarazo cuando por las mismas circunstancias económicas apremiante en que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestación se producirá una situación de angustiosa necesidad económica para la madre y el infausto niño. Los países europeos que recogen e sus legislaciones esta indicación son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.
4. LA SOLUCIÓN DEL PLAZO
Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe descriminalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestación (generalmente durante las primeras doce semanas) y por un especialista en la medicina. Se fija aquel límite por la circunstancia de que al ser practicado con posterioridad puede traer graves consecuencias para la salud o vida de la embarazada.
En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres primeros meses de gestación prima sobre la vida del producto de la concepción. Transcurrido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurídicos de trascendencia como su salud o vida, por ello es necesario la concurrencia de una indicación precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata de evitar.
La limitación de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el producto del embarazo comienza a adquirir una forma semejante a la humana. Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el hecho concreto que su práctica, siempre por un especialista en la ciencia médica, de modo alguno pone en peligro la salud y menos la vida de la abortante.
Se afirma que de producirse la despenalización del aborto practicado en las primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condición social a la que pertenecen, se evitará los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes riesgos para la integridad física y hasta la vida de las mujeres que decidan someterse a la práctica abortiva.
No hay comentarios:
Publicar un comentario