ARTÍCULO 114: AUTOABORTO

l.             TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera conducta típica de aborto, es la denominada autoaborto o aborto propio, la misma que se redacta de la manera siguiente:

La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que encierra o describe dos conductas delictivas, fácilmente te diferenciables, pasibles de realización por la gestante:

a.            Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En doctrina se conoce con el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el profesional médico para impedir el aborto.

b.            Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto.

En doctrina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo.

"La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita únicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortar". Pero ello de ningún modo puede entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa en la ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante. No obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que, según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adecua al tipo penal del artículo 115, como veremos más adelante.

El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse al acto), pero no presunto. También se exige que el consentimiento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sistema jurídico vigente, debido que a los 18 años tanto mujeres como varones adquirimos la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto, dejamos de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal).

Resulta importante resaltar que, en ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagónico. o solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la acción que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva.

Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situación también ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.).

2.1.        Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formación y, por tanto, dependiente.

En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histórico-biológico, no resulta segura aún su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos. Concluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.

2.2.        Sujeto activo

El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114 del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito.

El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del artículo 115 del código sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautoría con la diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artículo 114, la acción del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artículo 115, siendo la penalidad más grave en este último supuesto.

2.3.        Sujeto pasivo

La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por más inviable que sea el feto tiene protección penal.

Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser humano fuera de tal periodo, constituirá cualquier otro ilícito, pero nunca el que se conoce con el nomen iuris de aborto.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está dirigida a conseguir la muerte del feto.

No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en formación deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después.

Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se producto por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta será atípica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.

4.            ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponderá deliberar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.            CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica. el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a  la autora  de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la gestante que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es imputable, es decir mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.

Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consintió para que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir, por estrechez económica en lugar de recurrir a los especialistas para someterse al procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.

6.            CONSUMACIÓN

Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión.

La participación es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto, pero sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consentido. Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de la mujer que decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyó económicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedió voluntariamente.

7.            TENTATIVA

Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestación quien después de una acalorada discusión y forcejeo, logró evitar la consumación del hecho delictivo.

Tiene razón Bramont Alias cuando afirma que se produce la frustración (tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del agente. La frustración existirá, por consiguiente, tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsión del embrión, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsión, pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto último, igual criterio maneja Roy Freyre, quien, comentado el Código Penal de 1924, afirma que "si con el ánimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsión prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho será castigado como tentativa o frustración". Aquí cabe hacer mención que, de acuerdo con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efectos de sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el artículo 16 y siguientes del Código Penal.

Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar el aborto utilizando medios inidóneos, o cuando con medios idóneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está embarazada o el feto está muerto, por más que se quiera causar un aborto a través de maniobras abortivas, estos hechos serán atípicos debido que no puede matarse algo que no existe y, por tanto, no puede producirse el resultado típico.

8.            PENALIDAD

Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el aborto, se hará merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos días y dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.