ARTÍCULO 123: LESIONES CON RESULTADO FORTUITO

l.        TIPO PENAL

Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran reguladas en el tipo penal del artículo 123 del C.P. en los siguientes términos:

Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencial mente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

El ilícito penal conocido con el nomen iuris de lesiones con resultado fortuito se configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretender causar una lesión poco grave al sujeto pasivo, sin embargo, por circunstancias fortuitas, imprevistas e imprevisibles se produce una lesión grave o la muerte de la víctima. En otros términos, se materializa cuando el agente tuvo la intención de causar una lesión simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesión grave, o quiso causar una lesión simple o lesión grave y por concurrir causas imprevisibles se produce la muerte de la víctima.

El sujeto activo nunca tuvo la intención de causar una lesión grave o la muerte de su víctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado más grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni podía evitarse así el sujeto activo se haya tomado severas y máximas precauciones.

El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia imprevisible e incalculable que se presenta en el desarrollo de una conducta de manera inopinada y produce un resultado inevitable no querido. El penalista español Luis Jiménez de Ansúa, enseñaba que el caso fortuito se caracteriza por la imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relación causal con la actividad de un hombre o con su omisión.

El presente ilícito penal es la objetivación de los principios generales y rectores del derecho punitivo moderno, debidamente estipulados en el artículo VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal. Los mismos que materializan al derecho penal de culpabilidad en nuestro sistema jurídico. Nullum crimen, nulla poena sine culpa.

Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del ámbito del derecho penal e incluso del ámbito de lo típicamente relevante. Todo resultado que no se deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto, del ámbito de lo penalmente relevante. En efecto, actualmente, salvo aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los cuales se asienta el derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las conductas constituyen hecho punible y por ende son reprochables penalmente cuando concurre el dolo, la culpa o ambas.

La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del ámbito del derecho penal, es también una consecuencia de la función motivadora de la norma penal que solo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Desde todo punto de vista carece de sentido prohibir actos meramente causales y sin control.

El legislador nacional, ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado literalmente que es inaplicable en nuestro sistema jurídico penal toda forma de responsabilidad objetiva, la misma que aparece cuando una persona responde por un resultado imprevisible, en tanto este lo ha causado por su comportamiento inicial ilícito. Nunca más una persona responderá por un resultado imprevisible y fortuito.

Roy Freyre ya había advertido que resultaba absurdo que, en la hora actual del progreso de las ciencias del hombre, le reprocháramos las consecuencias normalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la acción agresora fuese inicialmente ilícita. No hay justificación científica alguna para revivir el aforismo versan in re ilícita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un hecho ilícito responde también del resultado fortuito o imprevisto), procedente del derecho canónico medieval.

Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesión que quiso causar, se está haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso causar ni pudo prever. Solo será responsable por el hecho que con intención o falta de cuidado causó, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho penal de acto.

La lesión que se propuso causar el autor puede ser una lesión simple o una lesión grave. Bastará que el resultado sea más grave que el realmente querido por el agente, como puede ser una lesión grave o la muerte de la víctima, para estar frente al hecho punible en análisis.

En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyre cuando, analizando la presente figura delictiva que en el Código Penal de 1924 estaba recogido en el tipo penal del artículo 167 en términos parecidos, indica que "nuestra dogmática exige que la conciencia y la voluntad del actor estén orientadas solo a producir una de las lesiones a que se refiere el artículo 166, primer párrafo, del C.P.", esto es, lesiones leves. De parecido criterio son Bramont Arias Torres/García Cantizano cuando interpretando el actual tipo penal, refieren que "la lesión que quiere causar el sujeto activo es una lesión menos grave, pero en la práctica, a consecuencia de la lesión menos grave, se produce un resultado que puede consistir bien en una lesión grave o bien en la muerte de la persona". Parecida es la posición de Javier Villa Stein.

En nuestro opinión basada en el análisis dogmático y sistematizado, el supuesto delictivo tipificado en el actual tipo penal del artículo 123 en términos parecidos que el artículo 167 del código derogado, al no indicar expresamente el tipo de lesión que quiso el autor, es de concluir que puede ser una lesión simple previsto en el artículo 122, una lesión grave previsto en el tipo penal del artículo 121 del C.P. Basta que por circunstancias imprevisibles se produzca en la realidad un resultado más grave del querido, para configurarse el ilícito de lesiones con resultado fortuito. De modo alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace.

La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta aún más lo expuesto, pues con aquella frase el legislador está dando a entender que el resultado más grave puede ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante, realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado más grave al querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o imprevisibles. En suma, aquí no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y causas fortuitas e imprevisibles al final.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

La figura delictiva exige necesariamente la concurrencia del dolo, ya sea directo o eventual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y voluntad de producir un daño en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo mediante un lesión simple o grave, de donde deviene un "resultado más grave" con relación al cual no concurren ni el dolo ni el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel resultado.

Al indicar el tipo penal "la lesión que quiso inferir" se descarta en forma total la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta inicial, el delito en análisis no se configura. No cabe la comisión culposa.

También no aparece el delito si el resultado más grave del querido por el agente se produce por falta del debido cuidado o diligencia, esto es, por culpa. Si ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comentado.

4.            PENALIDAD

Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituado los actuados, de concluir que el resultado grave a devenido de una lesión como consecuencia de circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajará prudencialmente la pena a la que corresponda a la lesión que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un proceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al final se concluye que la muerte del agraviado se debió a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el juzgador no le aplicará la pena prevista en el último párrafo del artículo 121 del Código Penal, sino una pena que oscile entre los márgenes previstos en el primer párrafo.