ARTÍCULO 122 - A: LESIONES SIMPLES A MENORES Y PARIENTES

l.             TIPO PENAL

El delito de lesiones leves agravado por la condición o calidad del SUJETO pasivo se encuentra previsto en el tipo penal del artículo 122-A del código sustantivo que ad letteram indica:

En el caso previsto en la primera parte del artículo anterior, cuando víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5.

Igual pena se aplicará cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la víctima.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

El ilícito penal se configura cuando el agente causa un daño o perjuicio en la integridad corporal o salud que requiera más de diez y menos de treinta días de atención facultativa o descanso para el trabajo sobre un menor de edad, de cuyo cuidado es responsable, u otro pariente, sabiendo perfectamente que le une vínculos familiares. Incluso, también estaremos ante esta figura delictiva
agravada, cuando la atención médica o descanso que requiera la lesión para su recuperación no sobrepase el mínimo de diez días, siempre que concurra alguna circunstancia agravante de las previstas en el último párrafo del artículo 441 modificado por la Ley Nº 27939 del 12 de febrero de 2003. En efecto, allí se ha previsto que se considera circunstancia agravante cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº 26260.

Igual como hemos señalado al comentar el tipo penal del artículo 121-A, cabe reiterar que el injusto penal es la materialización del objetivo primordial del legislador de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno de los hogares peruanos. No cabe duda que utilizando el derecho punitivo no va obtenerse resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad es mejor ensayar alguna fórmula orientada a frenar la violencia familiar y maltrato infantil, toda vez que la mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud del damnificado que le originan secuelas para su vida futura de relación.

La hipótesis delictiva de lesiones se agrava por la condición del agente respecto del sujeto pasivo. Elleit motiv de la agravante se evidencia por el hecho concreto que, a la luz del conglomerado social, resulta más reprochable la conducta del agente cuando el daño ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos familiares, que el perjuicio producido a un tercero o extraño. La conducta de una persona que actúa dolosamente sobre su hijo menor de edad, cónyuge, conviviente o pariente, sin importarle poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares, ocasionándole lesiones, es más reprochable y, por lo tanto, merece mayor sanción penal.

Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del sujeto pasivo, cuando Juana Tipacti mediante latigazos -que dejaron huella en la espalda y miembros inferiores de su hijo de diez años, le ocasiona un daño que según el certificado médico legal requiere de quince días de atención facultativa y veinticinco días de descanso. O cuando, Cirilo Acasiete, mediante golpe de puño ocasiona la fractura de tabique en las fosas nasales de su cónyuge, la misma que según prescripción facultativa requiera 11 días de atención facultativa o médica por quince de descanso para el trabajo para su restablecimiento.

El ilícito se perfecciona cuando se verifica el daño o perjuicio ocasionado en el cuerpo o salud del sujeto pasivo. Siendo así, y requiriendo de un resultado, es posible que se quede en grado de tentativa.

Sin embargo, la forma de redacción de la agravante deja vacíos de punibilidad importantes, pues no constituye delito si el padre o madre ejerce violencia física cotidiana sobre su menor hijo, si el certificado médico no indica lesiones que requieren de más de diez días de atención facultativa o descanso médico para su restablecimiento. Igual no habrá delito de lesiones así uno de los cónyuges o conviviente maltrata físicamente en forma cotidiana al otro (como ocurre en las zonas marginales de las grandes ciudades del Perú), si las lesiones no superan el mínimo exigido por la norma penal.

Para evitar estos vacíos de punibilidad que originan deslegitimación del sistema penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la fórmula del artículo 153 del Código Penal español. En efecto, el legislador de la madre patria ha previsto que será castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halla iigado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin peIjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

2.1.        Sujeto activo

Se trata de un delito especial propio. Agente solo pueden ser aquellas personas que tienen las condiciones indicadas expresamente en el tipo penal respecto al sujeto pasivo. Nadie más puede desarrollar la conducta delictiva.

En efecto, según nuestra normatividad penal vigente solo pueden ser autor del delito de lesiones leves a menores y parientes las personas que tienen las siguientes condiciones respecto de su víctima: padre, madre, tutor, guardador o responsable del menor de catorce años, cónyuge y conviviente respecto de su pareja. Finalmente, puede ser sujeto activo del delito, el ascendiente (padre, abuelo, etc.), descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto ya sean naturales o adoptivos) o pariente colateral de la víctima.

2.2.        Sujeto pasivo

De acuerdo con la construcción del tipo penal, la condición para ser víctima del delito aparece restringida o limitada a determinadas personas que tienen particular relación con el victimario. Sólo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce años cuando el agente es su padre, madre, tutor, guardador o su responsable. Uno de los cónyuges o conviviente cuando el agente es el otro. También puede ser víctima un pariente en línea recta o colateral del sujeto activo.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

Para la configuración del injusto penal se requiere necesariamente la concurrencia del dolo, el cual también puede ser eventual. El sujeto activo debe tener conciencia y voluntad de ocasionar una lesión leve o simple a su hijo menor de edad, representado o pariente cercano.

Esta última circunstancia merece ser resaltada. De verificarse que el sujeto activo no conocía que tenía lazos de familiaridad o de representación con su víctima, el delito agravado no aparece, subsumiéndose el daño producido en el tipo de lesiones simples regulado en el artículo 122. En efecto, por la forma de redacción del tipo penal se colige que es un hecho punible netamente doloso no siendo posible la comisión por culpa. Si concluimos que un padre, por ejemplo, ha causado lesiones leves a su hijo menor de catorce por negligencia, estaremos frente a la figura de lesiones culposas.

4.            LESIONES LEVES A PARIENTES SEGUIDAS DE MUERTE

La figura de lesiones simples agravada por la condición del agente respecto de la víctima, se agrava aún más cuando a consecuencia de las lesiones producidas se ocasiona la muerte del sujeto pasivo, pudiendo y debiendo prever aquel resultado el agente. Aparece al final de la acción el elemento culpa, pues el slÜeto activo pudiendo y debiendo actuar con cuidado o diligencia para evitar un resultado más grave, como es la muerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no sucede y, por el contrario, se verifica que el fallecimiento devino a consecuencia de otros factores, el agente no responderá por aquel resultado.

Es importante dejar establecido que esto último es aplicación del principio general recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando el autor actúa con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al haberse proscrito de nuestro sistema jurídico la responsabilidad penal por el solo resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no será responsable.

La justificación de la mayor severidad de la pena radica en el hecho que se vulnera o lesiona un bien jurídico de mayor jerarquía como lo es la vida misma.

En suma, el hecho punible aparece cuando el agente con pleno conocimiento que le une vínculos de representación o familiaridad con su víctima, ocasiona la muerte de esta a consecuencia de la lesión leve causada, pudiendo o teniendo la posibilidad de prever aquel resultado. Constituye lo que en doctrina se conoce como homicidio preterintencional. Concurre el dolo en la primera acción de lesionar y después a consecuencia de la concurrencia del elemento culpa se produce la muerte del damnificado.

5.            PENALIDAD

De verificarse la hipótesis del primer párrafo del tipo penal, al autor se le impondrá una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis años. Según sea el caso, también se le suspenderá la patria potestad sobre el menor agraviado, según el literal b) del artículo 83 del Código del Niño y Adolescente e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5 del Código Penal, esto es, se producirá la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.

Al verificarse la segunda hipótesis, recogida en el segundo párrafo del tipo penal en análisis, el autor será merecedor a una pena que oscila entre tres y seis años, además la inhabilitación según sea el caso. Por ejemplo, al padre que ocasionó lesiones simples o menos graves a su hijo de quince años, se le inhabilitará para el ejercicio de la patria potestad.

Finalmente, de verificarse el delito de lesiones simples seguidas de muerte pudiendo haber previsto aquel resultado, al autor se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho