ARTÍCULO118: ABORTO PRETERINTENCIONAL

l.             TIPO PENAL

El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente:

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.

En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo propuesto.

En esa línea, para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.

El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar.

La Resolución Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aquí se señala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Cóndor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el día dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada profiriéndoles golpes, de puño, patada en las zonas de estómago y vientre, ocasionándole a esta, quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebe".

Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.

La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una energía física sobre la mujer en estado de gestación con el solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrará tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien señala Roy Freyre que la dirección del golpe será uno de los elementos de juicio importantes que deberá considerar el operador jurídico para decidir si hubo o no intención abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante.

Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que el agente no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.

Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artículo 118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coacción como un medio idóneo para ocasionar el aborto a título de preterintencionalidad.

Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó lamentablemente la interrupción del embarazo, deberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de la gestante, configurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.

2.1.        Bien jurídico protegido

Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la integridad física o psíquica de la mujer grávida.

2.2.        Sujeto activo

Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia gestante.

2.3.        Sujeto pasivo

El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto, sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante.

El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el agente sobre la integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automática del uso de la violencia, debido que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo. En esa línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún modo se convierte en garante del embarazo.

Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

4.            ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto preterintencional no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.            CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto preterintencional típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se verificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).

Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la interrupción violenta de la gestación. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.

6.            CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que dos o más personas actúen violentamente sobre la mujer grávida, todas responderán a título de coautores. No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía el estado gestacional de su víctima, no responderá por el aborto preterintencional, limitándose a responder solo por las lesiones que se hubieran producido.

7.            TENTATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia que recibió la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este único supuesto.

8.            PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas.