ARTÍCULO 108 COMENTADO: HOMICIDIO CALIFICADO 1º parte

1.     CUESTIÓN PREVIA

El homicidio calificado o asesinato es quizá la figura delictiva más aberrante de nuestro Código Penal que cuando se verifica en la realidad, muchas veces uno no entiende hasta dónde puede llegar el ser humano en la destrucción de su prójimo. Para empezar con la hermenéutica Jurídica de las modalidades de asesinato, considero necesario citar de inicio los hechos reales y probados que fueron objeto del proceso penal que se siguió contra varias personas que en su momento formaron parte del denominado grupo “colina".  La forma y circunstancias en que se produjo la muerte de las víctimas demuestran en su real magnitud la naturaleza misma del asesinato, así como el total desprecio por la vida humana de parte de estos agentes.

En la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 2009, la Corte Suprema, confirmando la sentencia condenatoria entre otros por el delito de homicidio calificado a los acusados, narró los hechos como sigue: “Que, conforme a la acusación fiscal se sostiene que en el año mil novecientos noventa y dos, el Ejército Peruano y el SIN elaboraron un Plan de inteligencia para combatir las actividades subversivas que asolaban el país en esa época. situación que tuvo como su máxima expresión lo ocurrido el día jueves dieciséis de julio de mil novecientos noventa y dos aproximadamente a las nueve y quince de la noche cuando integrantes de la agrupación subversiva Sendero Luminoso hicieron estallar en la calle Tarata, Distrito de Miraflores dos vehículos cargados con anfo, produciendo veintidós muertos, más de cien heridos y varias instituciones destruidas. Según la tesis incriminatoria del Ministerio Público, como consecuencia de los actos de investigación efectuados en relación a dicho atentado, los órganos de inteligencia tuvieron información de que parte de los autores del indicado atentado se habrían refugiaron en la Universidad La Cantuta.
Según esta misma versión, al día siguiente se obtuvo información de la presencia de varios individuos que ingresaron a la mencionada Universidad y que estarían vinculados al atentado de la calle Tarata, razón por la cual desde las más altas esferas del poder se decidió una acción de réplica inmediata a cargo del Destacamento Especial de Inteligencia Colina, para lo cual se diseñó y ejecutó el respectivo plan de operaciones. Para los fines señalados , según el representante  del Ministerio Público  desde la Comandancia General del Ejército se dispuso que se brinden todas las facilidades del caso a la operación de inteligencia que se llevaría a cabo en la Universidad La Cantuta; en ese contexto se dispuso el apoyo del Teniente del Ejército Peruano Portella Núñez, quien tiempo atrás se desempeñado como jefe de la Base de Acción Cívica acantonado  en dicha  Universidad, con la finalidad  que coordine el ingreso del Destacamento ya mencionado para los fines señalados y, al mismo tiempo, para que identifique a las personas que figuraba en una lista. Es así que el diecisiete de julio de mil novecientos noventa y dos, aproximadamente, a las diez de la noche, el Mayor Martín Rivas recogió al Teniente Portella Núñez del Cuartel "La Pólvora", con quien se dirigió, en un vehículo, a la Universidad La Cantuta, lugar en el que convergieron el resto de integrantes del mencionado destacamento. Al llegar al lugar el acusado Portella Núñez fue quien se acercó a la puerta principal de acceso a la Universidad y coordinó con el teniente José Velarde Astete, jefe de la Base, el ingreso del Destacamento Especial de Inteligencia, lo que se produce como a la una y treinta de la madrugada. Ya en las instalaciones incursionaron violentamente en el Pabellón de Varones, se redujo a los estudiantes y, previa identificación de la lista que se portaba, se detuvo a Teodoro Espinazo, Rosales Cárdenas, Mariños Figueroa, Flores Chipana, Ortiz Perea, Amaro Cóndor y Pablo Meza. A continuación, se hizo lo mismo con el Pabellón de Mujeres y, finalmente, se detuvo a Lozano Torres y Oyague Fierro: por último, se detuvo al profesor Hugo Muñoz Sánchez a quien fueron a buscar a la Residencia de Docentes. Culminado esa fase del operativo, se introdujo a los diez detenidos a las camionetas con las que se retiran de la Universidad con rumbo a la avenida Ramiro Prialé, deteniéndose a la altura  del campo  de  tiro  de la Guardia  República, en la Atarjea  - kilómetro uno y medio de dicha avenida , en Huachipa, zona conocida como "Boca  del  Diablo"-,  en  donde  se  dispone  que  los  detenidos sean conducidos a unos ochenta  metros hacia adentro, para finalmente  ser victimados utilizándose las pistolas ametralladoras que portaban; cumplida esta fase se procedió a enterrar los restos de las víctimas en una fosa que se cavó para tal fin. Al día siguiente, se ordenó a algunos miembros del Destacamento Especial de Inteligencia Colina que retornaran al lugar de los hechos para constatar si los cadáveres estaban bien enterrados, y al verificar que no lo estaban, en horas de la noche del mismo día efectuaron el primer traslado de los cadáveres a unas laderas de cerro ubicado en un lugar cercano al sitio del entierro inicial, en donde procedieron a incinerar los restos para finalmente enterrar lo que pudo haber quedado en tres fosas y arrojándoles previamente cal. Un segundo traslado se produjo en el mes de agosto de mil novecientos noventa y tres. Posteriormente, los cadáveres fueron llevados al lugar denominado “Quebrada de Chavilca", en el distrito de Cieneguilla, donde se les incineró y enterró”.

2.      TIPO PENAL

 Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

     1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer.

     2. Para facilitar u ocultar otro delito.

     3. Con gran crueldad o alevosía.

4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto agente da muerte a su víctima concurriendo en su accionar con las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del código Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria a concurrencia de do o más de las características descritas para perfeccionarse el ilícito penal, sino que vasta la verificación de una de ellas para que se configure el delito.

Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.

No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos niega su autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador trata lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría haberse considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo base, homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiaria, por su parte, Roy Freyre, comentando al Código Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que realmente no encontramos. Igual pensamiento tiene Hurtado Pozo.

Consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustan­tividad, autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106 del C.P., sino fundamentalmente porque en lo fundamental y sustancial difiere totalmente de aquel. En efecto, la única coincidencia es que en ambos hechos punibles se producen con la muerte de una persona; en tanto que en lo demás, aparecen diferencias harto conocidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por actitud psicológica o por la forma de actuar del agente; a parte de actuar con el animus necandi, al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más ata y se sienta la mayor culpabilidad del agente, etc.

Esta posición al parecer se ha impuesto en el Código penal español de 1995 debido a que en su artículo 138 prescribe que será castigado como “reo de homicidio", el que matare a otro, en tanto que, evidenciando marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado “como reo de asesinato”, el que matare a otro concurriendo alevosía, por Precio, recompensa o promesa; o por ensañamiento. Por su parte, el Código Penal alemán en su artículo 211 prevé que “asesino es quien, por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen peligro público, por facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano”; en tanto que en el artículo 2012 C.P., lo alemanes sancionan como autor de homicidio a “quien mata a un ser humano sin ser asesino (…)”.

Las características o circunstancias particulares que especifican al asesinato y, por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio simple en nuestro sistema jurídico, son las siguientes:

3.1. Por ferocidad:

El asesinato por ferocidad se define como el realizado en absoluto desprecio y desdén por la vida humana. En doctrina existe aceptación mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:

a)       Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil aparentemente explicable. El agente demuestra perversidad al actuar sin tener un objetivo definido. Falta un móvil externo. Al final, cuando cualquier persona, ya sea operador jurídico o común, pretenda encontrar una explicación sobre los motivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida de una persona, incluso desconocida por aquel, no puede encontrarlo razonablemente, sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que un animal.

b)      Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente, es decir, inhumanidad en el móvil. Vale hacer anotación de que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecución del homicidio, pues este vendría a constituir una modalidad más del asesinato como es matar con crueldad, si no que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aquí se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo.

Respecto de este punto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera enseñaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación.

El móvil por lo exiguo, mezquino y ridículo no explica racionalmente la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El móvil inhumano solo denota insensibilidad en el actor, cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por “casusas fútiles y mínimas que desconciertan”. La ejecutoria suprema del 20 de abril de 1995 expone el supuesto de matar por un móvil fútil y ridículo, al sostener que: “constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artículo 108 del C.P., el hecho de haber disparado el arma de fuego contra la agraviada por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera, demostrándose así el poco valor y sentimiento por la vida humana”.

Mientras en la primera modalidad no parece motivo aparente o explicable, en esta última aparece un móvil que pero que es mínimo, insignificante e incluso ridículo. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en amabas el agente muestra perversidad al actuar.

Los dos supuestos expuestos previamente por fines didácticos, son separados en la doctrina y en las diferentes legislaciones, pero hay ocasiones en las que son empleados como sinónimos, pues al final de cuentas, ambas modalidades muestran la perversidad del asesino.

La jurisprudencia peruana pareciera que tiene claro estas diferentes modalidades de actuar por ferocidad, como son matar con ausencia de móvil y matar por móvil fútil e insignificante; no obstante, al aplicarlos al caso concreto, los utiliza como sinónimos. Así tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999 para descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad: "se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relación producto de parentesco de características 'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existían desavenencias en razón a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel ( ... ), lo que originó que por tales hechos se le instaurará un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompañado al presente proceso, situación que ha motivado la reacción del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por el cual también excluyó al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple.

Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el máximo grado difusivo del daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y también que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia. De ahí surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un interés identificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.

3.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida, por ejemplo.

En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Peña Cabrera; Bramont-Arias Torres/García Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el código derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmática del actual código sustantivo, enseñan que la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende, en realidad, el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, Bramont- Arias Torres/García Cantizano son mucho más explícitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado por una recompensa.

Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artículo 232 prescribía "por precio recibido o recompensa estipulada". Fórmula que, dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artículo 139 del Código Penal español de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa".

Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equívocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, según aquella respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por sí solo, hace

nacer la intención de poner fin la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho patrimonial futuro. Aquí, lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.

Bien señala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúa por la disposición del agente para matar a una persona por un móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor -continúa Hurtado- manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos que la vida del prójimo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio. También Castillo Alva se adhiere a esta posición afirmando que con esta agravante más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por un móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra ventaja patrimonial.

En consecuencia, para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro:

a.   Cuando una persona, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima. AqUÍ aparece el mandan te y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandan te o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. Así lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999, al sostener que "de la revisión de lo actuado se desprende que el encausado Julio César Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' ( ... ) ; siendo esto así, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisión del mismo, aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice".

b.  Cuando el sujeto activo guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de cegar la vida de su víctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido que la mayoría de las veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de parentesco natural, jurídico o amicales con su verdugo, presentándose más reprochable la conducta delictiva.

En cuanto al derecho comparado tenemos que el Código Penal alemán utiliza la fórmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artículo 104 en el inciso 4 del Código Penal colombiano se emplea la fórmula de matar "por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil".

3.3. Por placer: En el texto original del artículo 108, esta modalidad, interpretativamente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo democrático, se independizó y adquirió vida propia. En la misma situación ha quedado después de la Ley Nº 27472 del 05 de junio de 2002 que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió volver al texto original del tipo penal en interpretación, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por sí sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia.

Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una

persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental que el juez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar.

Por su parte Castillo Alva, en posición parecida a la expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfacción  y  gozo especial  en  la producción de una muerte a un semejante, concretando un fin mórbido portador de una especial patología. De manera gráfica se afirma que el asesino por placer en la ejecución de su acción demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". No se mata por un propósito específico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud del simple goce y disfrute que provoca causar la muerte al otro.

En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un impulso, ni con ensañamiento. Está matando porque causar esa muerte le produce una sensación agradable.

2.4.        Para facilitar otro delito:

Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito).

Con Roy Freyre, podemos sostener que aquí aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idéntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexión es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica que funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.

Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer una doble valoración, es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penales excluyentes". En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito "se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su afán de posesión económica, coligiéndose así que el delito fin era el robo".

El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta. El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta  un mayor reproche  de culpabilidad  que le hace pasible de una sanción de mayor severidad'.

La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía su conducta desde el mismo instante en que decide matar (85). En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carácter doloso. "El empleo por parte de la Ley del término "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudiéndose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado".

Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en análisis, el operador jurídico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecución del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa, se descartará la figura del asesinato para facilitar otro delito.

También resulta irrelevante determinar si el delito fin se llegó a consumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí como una intención específica que debe preexistir en la mente del agente a la comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerársele, recién entonces, al asesinato por consumado. Por su parte Villavicencio, certeramente señala que "este delito queda consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente". Pero eso sí, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En términos jurisprudenciales se ha expresado que "para la configuración del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio".

En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta en hermenéutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posición adoptada por nuestro máximo tribunal, citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998, se expresa que "de la revisión de autos, se advierte que el día diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodríguez, en su condición de Sub Oficial de Tercera del Ejército Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito de Peves - Departamento de Loreto, ordenó la intervención de los ciudadanos japoneses Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a que éstos, supuestamente, habían cruzado el referido puesto de vigilancia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percató que los ciudadanos extranjeros mencionado llevaban dinero y  diversos objetos  de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinación a sus coacusados (. .. ), los que aceptaron la propuesta que aquél les hiciera, voluntad criminal que se ejecutó a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo día, para lo cual estos últimos procedieron a atacar a sus víctimas causándoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos craneanos faciales múltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al día siguiente, los cuerpos de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada "polvorín': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito ... , ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las víctimas, siendo ese el motivo que los llevó a asesinarlos, coligiéndose pues que el delito fin era el robo".

En tanto que, en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa "que, de la revisión de autos, se advierte que el día veintidós de febrero de mil novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los acusados ( ... ) Wilmer Manayay Nicolás ( ... ), llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay ( ... ), con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, así como pasamontañas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y así evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba ( ... ); luego de ello el antes mencionado y sus acompañantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito ( ... ); así en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito económico, así como el de sus coacusados".

Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender también que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito medio y el delito fin. En otros términos, solo bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto.

2.5.        Para ocultar otro delito:

En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.

Roy Freyre señala que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos penales: entre el delito- precedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -continúa Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisión de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, además del dolo de matar, una concreta finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo, en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableció que los hechos sub judice constituían homicidio para ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al parecer el agraviado (...), había muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara".

Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden económico, la salud pública, etc.). De ningún modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una  persona  para ocultar  una conducta catalogada como falta en el Código Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del móvil, se adecuará la conducta homicida al asesinato por ferocidad.

Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de atropellar a un peatón, dejándole seriamente lesionado, con la intención de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actuó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato.

En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura. Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Sólo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo.

Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema jurídico penal, basta que se haya comenzado la ejecución de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por aquel ilícito, motiva al agente para dar muerte a su víctima quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente.

El tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocultar el delito precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez, citado por Villa Stein, "la esencia subjetiva de la calificación, exige solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida (...)". Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es difícil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito.