2.6. Con gran crueldad
Se configura
esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima
haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria. En la legislación penal
comparada también se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u
homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo 139 del Código Penal
español de 1995 prescribe que será castigado "como reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con
ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido".
En tal sentido,
esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento
de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico que es
innecesario para la perpetración del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del 26
de marzo de 1999, se determinó que los hechos instruidos constituyen homicidio
con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los
agraviados, "para lo cual
previamente los torturaron con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazazos
de fusil e incluso fueron sometidos a la 'técnica de la sumersión' con la
finalidad de lograr que éstos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo
(...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han
acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados,
causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte,
coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por
otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas".
En el mismo
sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal
de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad.
En efecto, allí se fundamenta que "se
ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado
(oo.), injiriéndole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca
-chaveta- que había sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal;
que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de
Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor
porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida
corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en
cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e
inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era
innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y
naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se
colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el
otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo ello así,
en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de
homicidio con gran crueldad".
En consecuencia,
resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos
importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que el
padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por
el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la
víctima. Si llega a verificarse que en la elevada crueldad no hay intención de
acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad. Segundo,
que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la Víctima,
es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte
del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intención de hacerlo
padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e
insensibilidad ante el dolor humano.
Si, por el
contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con
los actos de investigación y de prueba recogidos en el expediente, se descarta
el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la Ejecutoria
Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el
seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post
morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada
una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en
la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se
encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo
sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos humanitarios y de
complacencia ante el mal ajeno"
Buompadre y
Fontán Balestra, comentando la legislación argentina que habla de homicidio por
"ensañamiento" -como también lo hace el Código Penal español-,
concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que además quiere
hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y
el mayor dolor posible a su víctima.
El fundamento de
la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna
intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía
y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo que
esta sufra intensos dolores antes de su muerte.
Existe unanimidad
en la doctrina al considerar que la constatación de diversas heridas de puñalada
o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es evidencia de asesinato con
gran crueldad. Puede suceder que el sujeto activo pretenda cegar la vida de su
víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produjo diversas
heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre
de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta
que no aparece la agravante de homicidio por crueldad "en tanto que la prueba actuada solo revela que se mató a la
víctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos
de dicha agravante la sola acreditación de vanas heridas punzo cortantes
inferidas al agraviado".
Mas, para
encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario se constate y
verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e
inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo
innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En
suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues
si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un
largo padecimiento, la agravante no se configura.
Ocurre, por ejemplo,
cuando Oscar Martínez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de
dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a
fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo,
procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, luego de varios
minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento,
darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.
2.7. Con alevosía: Se presenta esta modalidad
del asesinato cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y
confianza (la bona fide) que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la
indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre
su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y que muchas veces se
presenta generoso. En otros términos, podemos definir la alevosía como la
muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecución libre de
todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la
víctima.
De ese modo,
para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o
condiciones fundamentales hasta el punto que, a falta de una de ella, la
alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión
misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de
riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero,
estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la
agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo
supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber
buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su víctima.
El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de
indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un
estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión. Aquí,
el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es
elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento objetivo del tipo se
analiza después que se verifica los elementos configuradores de la agravante de
alevosía. Una cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra
diferente, es el dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo,
debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo se presenta
como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario
la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la
agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la
alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta
de uno de ellos la agravante no aparece.
Así aceptado, se
advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosía,
empleando indistintamente los conceptos de "alevosía" y
"asesinato por alevosía" conceptualizan al asunto de manera sesgada y
muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus
elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosía
al dolo.
Así, Hurtado
Pozo enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima
(en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias
particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota la
relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o
creada astutamente por el delincuente).
Por su parte,
Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las personas
quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a
aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio
simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es
más, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta
cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el
resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se
evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo). En
tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano sostienen que se da esta
modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución
que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante
la defensa que pudiera realizar el ofendido.
El Vocal Supremo
Javier Villa Stein, basándose en los juristas españoles Antón Oneca, José
Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del
aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la
víctima es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas
finalidades -asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte
de la víctima- vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga
los fines de las circunstancias, habrá siempre alevosía.
Finalmente,
Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosía
(empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, ausencia de
riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia
de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para
el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico, como estado de
indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo
principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico.
No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar
la ejecución del hecho, sino que es indispensable que ese obrar sea orientado
básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de
riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya
sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema
Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la
agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en
la agravante por alevosía "se
requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto
se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de
las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento
objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que
elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como
consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que
pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento
subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente
del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una persona, sino
también a la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que
elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha
quedado probado que el acusado ... no utilizó un procedimiento de agresión que
originara la indefensión del agraviado, sino que esta se produjo porque la víctima se
encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo
abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta
traicionera". Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema
del 17 de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato por
alevosía, calificando el homicidio como simple.
La
jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosía, en forma
directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosía, concluyendo que
la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres
elementos: muerte de la víctima, alevosía y dolo en el actuar del agente.
Se presenta la
hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la
vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse enterado que hace la
corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los
matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales
intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara
por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente,
ocultando después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares. En la
Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al
haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado
uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al
agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio
calificado por alevosía".
- El uso del veneno como medio de la
agravante por alevosía
Actualmente, en
nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar
por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido
por el Decreto Legislativo Nº 896 y no rectificado por la Ley Nº 27472, la
modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso
del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando,
traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a
su víctima. Ya, Roy Freyre enseñaba que esta modalidad se considera agravada no
en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a
la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima.
De ese modo, es
importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingiriendo el veneno,
caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el
sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá
cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato
por crueldad.
No deja de tener
razón Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos,
Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial
de alevosía. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de
la existencia de los elementos propios de la alevosía.
La Ejecutoria
Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como
asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de
alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar
emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida,
produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la
oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse".
Incluso, esta
modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurrió en el caso real
que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que
"hechos que provocó en el acusado la
decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual
aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de su
cuñada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado
de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno
denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (...) frustrando con
ello el delito".
No obstante,
pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto Legislativo 896 y
no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrático de
Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene
fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el texto
original se independiza del matar por alevosía por el hecho concreto que el
agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio
más seguro y eficaz para lograr su propósito de dar muerte a su víctima y, a la
vez, le alienta la firme esperanza que no será descubierto. La victima puede
ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir,
verificar que fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es
irrelevante a efectos de la configuración de la modalidad del matar con veneno.
En tal sentido,
de lege ferenda el matar "por
veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosía debido
a dos factores: Primero, el agente decide utilizar el medio veneno con la firme
convicción que es la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente
la muerte de su víctima. No quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será
una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona
hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemigo. En
efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando el agente
actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la
víctima en él, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la
víctima tenga confianza en el agente. Aquí, la víctima puede ser cualquier
persona.
- Diferencia entre gran crueldad y
alevosía
En un caso
concreto, siempre resulta difícil determinar cuando estamos ante una conducta
homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosía. La Ejecutoria Suprema
del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala
Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagogía y enmendando el error
incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la
diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la
jurisprudencia nacional sostiene que "para
que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe exprofesamente
haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando su agonía
cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales
sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensañamiento,
mientras que la 'alevosía' requiere que la conducta se desarrolle en forma
insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine
las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia
inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del
comportamiento defensivo de la víctima; que de la revisión de los actuados y
analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede
apreciar que el acusado Hernández Cabrera había
preparado debidamente el
enfrentamiento con el
agraviado, habiéndose inclusive
proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual
reacción de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de
amabilidad le ofreció trasladarlo hasta su domicilio en el vehículo que
conducía habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga
que lo acompañara, ubicándose este estratégicamente en la parte posterior del
vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme
al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de
dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los
requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; más bien
sí llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de
indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de sem
inconciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito
de homicidio con alevosía".
2.8. Por fuego
Se configura
esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego
al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte,
poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que allí se encuentren.
En ese sentido,
en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de
otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a
dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en
que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie,
pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con
crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino
por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a
la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas.
Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha
prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo,
evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras
personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o
salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine
un peligro concreto para aquellas.
Así lo entiende
la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998,
cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como
asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostiene que "el homicidio con gran crueldad, se
encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los
mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de
los agraviados acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al
causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a
su muerte e incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la
agravante prevista en el inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, puesto que
si bien se dio muerte a las víctimas prendiéndolas fuego en forma directa en
lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras
personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se
produzca esta calificante del homicidio".
3.8. Por fuego
Aparece el
delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha decidido dar
muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras
ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las
especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores
se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les
alcance.
El peligro
concreto originado a dos o más personas que se deriva de la forma y medio empleado
por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el
fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.
2.9. Por explosión
Se presenta esta
modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos
que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su
víctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o
lesiones para dos o más personas.
Aquí, cabe hacer
una distinción evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo,
con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas
con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un
grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se
configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el
asesinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo.
Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner
en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su
peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta
homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su
finalidad.
2.10. Por veneno
Se entiende por
veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa
que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el
organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una
persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica. La sustancia
solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carácter por
influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se
ocupa (toxicología), así lo decide. En tal sentido, no tienen la categoría de
veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden
ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos,
mecánicos o térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los
alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos,
desgarramiento en las paredes intestinales, etc., pero no obran químicamente),
ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un
diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de la
víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.).
Como hemos
puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación de esta modalidad delictiva
del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, el matar por veneno
en nuestro actual sistema jurídico penal, ya no se configura cuando,
traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a
su víctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura
cuando el sujeto activo con la intención de dar muerte a su víctima,
traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un
escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su
vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa.
En el tipo penal
la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas",
orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima
dándole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas
hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al
asesinato por alevosía, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno
aparte de buscar eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o
salud
de otras
personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las
circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad
de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en
peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se
necesita que el veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es
suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para
aquellas.
Se configura
este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunión social,
se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le
solicita al personal de servicio que le lleve a su víctima quien en ese momento
se encuentra departiendo la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la copa
con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada
y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de
cualquiera de los cinco amigos que departían, junto a la víctima, pues, muy
bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
Aquí, el agente
con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su víctima no le importa
poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin
justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.
2.11. Otros medios capaces de poner en peligro
la vida o la salud de otras personas
Haciendo uso de
la fórmula jurídica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la
posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que
la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretación analógica,
mas no por la figura de la analogía, pues esta no tiene aplicación en el
moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente
dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras
personas, desvía las aguas de un río a fin que inunden la vivienda de la
persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca
que su adversario en política pierda la vida, etc.
La fórmula de
numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el
sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva,
ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes a la
que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre, comentado el
código derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente,
señala que "el peligro colectivo
debe ser previsible, no siendo necesario que se actualice o que cause
efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrófica, pues
resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal
real sea eficaz para crear una situación de peligro, sin que sea indispensable
que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la víctima
escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato".
En conclusión,
queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma
naturaleza catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el
hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte
al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de
otras personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y
tiempo en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos. Bramont Arias Torres/Garda
Cantizano, ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone
dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sería posible
aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el elemento
constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros. En
parecido sentido se pronuncia Castillo Alva.
En la práctica
resulta medianamente fácil identificar
cuando el uso de aquellos medios, para
dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro concreto
para otras personas. Mucho más se facilita la situación cuando el uso de medios
catastróficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas.
Finalmente,
respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante tener en
cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su
objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De
modo que, si Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima para darle
muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que
botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no
estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el
autor no planificó el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro
concreto que se originó para terceras personas.
2.12. Si la víctima cumple función especial
Por Ley N 28878
del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agregó otra calificante al
artículo 108 del Código Penal. Según palabras del propio Presidente de la
Republica, que promulgó aquella Ley, esta tiene como intención "cortar
todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la
autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible". Esto es, se piensa en
forma equívoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no
cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella
función.
Sin embargo,
haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las calificantes del
artículo 108 del código penal, si la víctima del homicida es miembro de la
Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya
producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí, en consecuencia, se
configura el asesinato cuando se produce la muerte de la víctima en el
cumplimiento de su función pública asignada. Si la muerte se produce en horas
del día en que la víctima (efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o
magistrados) está descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor
normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio,
claro está siempre que no concurre alguna otra calificante.
Esta forma
particular de legislar en el Perú, nos orienta a concluir que la muerte
lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno
Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sería un simple
homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la víctima fue un
magistrado del Poder judicial, la acción homicida se produjo después de sus
horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la
muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el cumplimiento de sus
funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las investigaciones se
demuestre que la muerte de la víctima se planificó y se realizó a consecuencia
directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvió la
causa en contra del homicida).
De esa forma,
por voluntad del legislador, la
acción homicida sobre un Policía Nacional, un miembro de la Fuerza
Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, dependiendo
de la hora en que se produzca producirá efectos penales diferentes. Si la
acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho se
califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso
o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situación absurda,
cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Policía
Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio
Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.
2.13. Bien jurídico tutelado
La vida humana
independiente. Como en todos los hechos punible s homicidas, la vida es el
interés social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa,
Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es más
alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las
personas.
2.14. Sujeto activo
Agente o sujeto
activo de la figura ilícita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No
se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condición especial que le
caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del
autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las
modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de
delito está reservado para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando
no anormales.
2.15. Sujeto pasivo
Víctima también
puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la acción
homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse
que la acción homicida circunstanciada se produjo sobre un cuerpo cadavérico, el
delito no aparece, así se constate el uso de formas o medios perversos por el
agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello
evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el
derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que
significan en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se
ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor.
El sujeto pasivo
tiene la calidad especial cuando la acción homicida cumple función pública en
su calidad de miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado
del Poder Judicial o del Ministerio Público.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El asesinato es
un delito netamente doloso, es imposible su comisión por culpa o negligencia.
El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o
aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de las formas y desarrollando las
circunstancias especificadas en el tipo penal.
Creemos que, en
las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar
otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el dolo directo. En
efecto, el agente debe querer cegar la vida de la víctima y, a la vez, ser
consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo.
El agente no actúa al azar, sino por el contrario, antes de actuar se
representa claramente el porqué, la forma, el tiempo y los medios a emplear
para lograr su propósito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para
ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias
que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente,
aquella conducta no aparece.
En cambio, en
las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto es, por el uso
de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible
que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos,
concurren necesariamente el dolo directo respecto de la víctima que se quiere
eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro
con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o
veneno quiere eliminar a su acérrimo enemigo. representándose que con su actuar
puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo,
no se abstiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la
muerte de otras personas. Por la primera responderá a título de dolo directo en
tanto que por las otras personas responderá a título de dolo indirecto.
Pensamos que no
es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se
ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos
objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las
modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el
operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel
denominado antijuridicidad. Es decir, se determinará si la conducta es
contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de
justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el asesinato concreto
concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o
en cumplimiento de un deber.
Si se concluye
que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificación, la
conducta será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar
a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si después de
analizar la conducta típica del asesinato se llega a concluir que no concurre
alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico,
el operador inmediatamente entrará a analizar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica de asesinato
es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por
su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad
biológica del asesino. "La minoría
de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia
normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una
dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de
que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de
su responsabilidad penal".
Luego
determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno no, se
requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento
paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende
del sentido común que gozamos todas las personas normales.
Finalmente,
cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto
homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento
jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente, en el caso
concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar
la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa
que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y
antijurídica.
6. CONSUMACIÓN
El asesinato se
perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la
vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en
el artículo 108 del Código Penal.
La coautoría,
así como la autoría mediata y la participación (instigación, complicidad
primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarán en cada caso
concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los
artículos 23, 24 Y 25 del Código Penal, aún hay confusión en el operador
jurídico. De ese modo, nuestro máximo Tribunal de Justicia siempre aparece
precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo
de 1998, donde establece que "la
condición jurídica del acusado es la de coautor y no de cómplice, por cuando
sus aportes a la perpetración del evento delictivo han tenido la calidad de
principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la
ejecución del ilícito penal, destacando la función de haber cargado el arma que
fuera utilizado para ultimar a la víctima". En igual sentido se
pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y
Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por
cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos
que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a
la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados
han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado".
Aquí, al igual
como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes hayan o no conocido las
modalidades empleada por el autor, serán imputados por el delito de asesinato
según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del evento
homicida.
Sostener lo
contrario y decir que al partícipe que no conocía las especiales circunstancias
con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito de homicidio simple, como
lo hacen la mayoría de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por
algunos tratadistas foráneos, significa pasar por alto los principios generales
de la categoría de la participación, como el de accesoriedad y el principio de
unidad del título de imputación, aceptando con ello las incoherencias y
arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posición.
No obstante,
consideramos que de concurrir dos o más colaboradores del autor en la
realización de la conducta homicida, el partícipe que conocía las
circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá una responsabilidad
mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales
circunstancias, ello en aplicación del artículo 26 del Código Penal que recoge
el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades.
En efecto, la
circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los medios empleados por el
autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel partícipe, sin
embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situación que
beneficia al partícipe no sirve para favorecer a otro que colaboró conociendo
perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de
matar a su víctima, por lo que su responsabilidad será mayor, la cual se
traducirá en la sentencia.
7. TENTATIVA
Bien sabemos que
la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecución de
la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la
consumación del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurídico sigue la
teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se
centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido.
La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesión de algún
bien jurídico. Por ello, de acuerdo con dicha teoría no se castiga los actos preparatorios
debido que aún no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico.
De ese modo,
siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de
comisión dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en
grado de tentativa. Ocurre, por ejemplo, cuando después que el agente haya
prendido fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darle muerte,
con la oportuna intervención de los bomberos, logran rescatar con vida a esta.
8. PENALIDAD
Igual como
ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señalar el mínimo
de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el máximo. No
obstante, recurriendo al contenido del artículo 29 de la parte general del
corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto
Legislativo nº 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el máximo de pena
para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema
jurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma,
circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará merecedor a una
pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.
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