ARTÍCULO 110 COMENTADO: INFANTICIDIO

1.            TIPO PENAL

La conducta delictiva que se conoce con el nomen iuris de infanticidio se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 110 del código sustantivo, el que literalmente señala:

La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2.            TIPICIDAD OB]ETNA

El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por acción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancias del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal.

Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unánime sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia médica. De ahí que, para resolver cada caso concreto, los médicos legistas y profesionales en psicología serán de importante asesoramiento.

2.1.        Durante el parto

En la ciencia médica, se entiende por parto a la función fisiológica natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo.

En forma más precisa, el parto se inicia con lo que comúnmente los obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a diez cm.), pues desde esos instantes, el producto de la gestación tiene vida independiente. Ha cumplido el período biológico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida

en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre, o extraído mediante intervención quirúrgica conocida como cesárea-, el individuo tiene todas las posibilidades biológicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser necesario ningún instrumento mecánico, como sí sería indispensable de ser extraído antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Situación fácilmente verificable por la ciencia médica que ha adquirido real importancia y eficacia en la actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio del parto, constituye el hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o infanticidio con el aborto.

En consecuencia, pensar que la vida humana independiente se inicia con la percepción visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que comienza a salir del claustro materno, pues es "más reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve", no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, debido que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se oponía que en lugar de decir "durante el parto", hubiese indicado "durante el nacimiento" en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido que, desde todo punto de vista, son términos claramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana. Realizar interpretación diversa y darle otro significado a las palabras debidamente conceptualizadas, ocasiona seria distorsión en la dogmática penal, originando equívocos y cuando no injusticias en la praxis judicial.

Además, sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no era nada nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intención, pues el artículo 242 del Código Penal de 1863 regulaba  el infanticidio en los términos siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel". Aquí tenemos un antecedente legislativo, en donde se tenía como límite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de técnica legislativa al mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo penal del artículo 110, no tiene mayor fundamento.

Por otro lado, resulta explicable que los penalistas españoles Muñoz Conde y Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posición de la percepción visual, pues el artículo 410 del Código Penal español ya derogado, pero comentado por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido". Aquí, claramente se indica que el sujeto pasivo será siempre un recién nacido, para nada se hace alusión "durante el parto" como aparece en el tipo penal del Código Penal peruano. En consecuencia, es compatible que para el sistema jurídico penal español tenga asidero la teoría de la percepción visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza igual fórmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio. Pero, de modo alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurídico penal. También resulta necesario indicar que la figura autónoma del infanticidio ha sido suprimida en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artículo 138 del citado texto punitivo.

En suma, para nuestro sistema jurídico penal se configurará el infanticidio en circunstancias o durante el parto, cuando la madre de muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsión total al exterior del nuevo ser.

2.2.        Bajo la influencia del estado puerperal

El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestación. Resulta, como efecto natural del parto, la alteración psicológica de la madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lógica del sufrimiento físico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recién nacido ya sea por circunstancias éticas o económicas.

Roy Freyre enseña que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psico-física propias del embarazo y alumbramiento. La palabra "estado" permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser de una situación personal sujeta a cambio. En consecuencia, si la madre durante este estado da muerte a su hijo recién nacido, será autora del delito de infanticidio. Caso contrario, de verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su hijo, la conducta homicida de modo alguno constituirá infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse será mayor.

Finalmente, al ser unánime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado puerperal es incierto y varía de una mujer a otra, su fijación se determinará en cada caso concreto que la realidad presente. Situación que será determinada con el apoyo de los expertos en la ciencia médica y psicológica y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.

2.3.        Fundamento del privilegio punitivo

Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio, mayormente encontramos que la razón fundamental resulta ser el matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris causa e impetus domis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama. Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.

En esta época de modernidad o, porque no, de postmodernidad se tiene claro que las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio lo constituye la disminución de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la influencia del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuris infanticidio. "La atenuación se explica por los trastornos psíquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto". Nadie puede objetar fundadamente que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta homicida, 1 justifiquen en cierto modo y medida su actuar. Por ello se afirma que el infanticidio aparece como un delito especial impropio de naturaleza sui generis debido que determina la atenuación de la punibilidad.  Creemos que con el avance de  la  ciencia  médica  actual,  no  tiene sustento afirmar (como lo hacía en los años cuarenta, el argentino José Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso.

Por otro lado, de ningún modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la víctima sea un recién nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio, Bramont-Arias Torres/García Cantizano y Villa Stein. Aceptar tal posición es arbitrario, no compatible con nuestro sistema jurídico, en donde el bien jurídico "vida" tiene el mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo demás, no entendemos de donde salió tal planteamiento, pues por la forma cómo aparece redactado el tipo penal, no se evidencia mínimamente que la minorante sea consecuencia de la calidad o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctima se encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye razón para que opere la minorante.

2.4.        Bien jurídico tutelado

Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella que no necesita ningún mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante. En otros términos, desde la circunstancia fácilmente verificable por la ciencia médica, como lo es el inicio de los intensos dolores, aparece el bien jurídico protegido por el hecho punible de infanticidio.

2.5.        Sujeto activo

Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la madre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal de infanticidio. Se conoce como un típico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito especial impropio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En tanto, si la madre no actúa bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, será autora del ilícito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo que, si el padre del recién nacido da muerte a este, su conducta será adecuada para la figura del parricidio. Con la condición impuesta por el legislador de que solo sujeto activo puede ser la madre biológica del naciente o nacido, se está dando a entender que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la atenuación de la pena. Si otro pariente, diferente a la recién madre, o un extraño pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino, según sea el caso, al parricidio u homicidio simple.

2.6.        Sujeto pasivo

De acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos pasivos de infanticidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose normalmente durante el período en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Le asiste razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano cuando afirman que, si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recién nacido, estaríamos ante a un caso de parricidio posiblemente atenuado por disminución de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre en estado puerperal da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta homicida se subsumirá en el tipo penal del homicidio, pero jamás en el tipo penal de infanticidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del Código Penal. Donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de "su hijo".

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatación efectiva de aquel elemento subjetivo, no habrá infanticidio sino homicidio por negligencia o también podrá declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteración de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad.

Ello en aplicación del artículo 20 inciso 1 del corpus juris penale. Esto último ocurriría cuando la madre actúe bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo.

No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta al seguir actuando de la misma manera. En ese sentido, no compartimos posición con Villa Stein cuando afirma que "el fundamento de la atenuación del infanticidio radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica de la parturienta que hace que su intervención filicida sea coherente solo con el dolo directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo eventual o condicionado presupone una capacidad de cálculo, un estado de alerta, una concentración sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el ánimo persigue la muerte del infante, ligado en la hipótesis del dolo eventual a la conciencia del autor de manera concomitante pero remota".

En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse será resuelto aplicando los principios generales ya expuestos ut supra.

4.            ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto en el artículo 110 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable.

Si se concluye que en el infanticidio  concurre alguna causa  de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.            CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de infanticidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizará si la madre a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse en primer lugar, la edad biológica de la autora del infanticidio.

Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. De modo alguno se requiere un conocimiento específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito.

6.            CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su indefensa víctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión, sepultamiento, etc. La participación también es posible, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del código sustantivo con igual razonamiento a lo dicho en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, más por costumbre o tradición que por argumentos consistentes, sean de contraria opinión alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores y cómplices debe recurrirse al artículo 26 del Código Penal.

Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este supuesto de ningún modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de participación, sino por el contrario, debemos alegar que la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito será graduada por el juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el máximo de pena previsto en el tipo penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.

7.            TENTATIVA

Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurídico vida. Por ejemplo, se presenta cuando la madre después de dos días de haber tenido un parto complicado, se dispuso a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos minutos debajo de agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la criatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.

8.            PENALIDAD.

Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las circunstancias le impondrá una pena limitativa de derechos de prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de la libertad o una pena limitativa de derechos.