ARTÍCULO 120 INC. 1: ABORTO SENTIMENTAL O ÉTICO

l.             TIPO PENAL

El aborto sentimental que ha generado múltiples y nada pacíficos debates doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera siguiente:

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

1.            Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto ético al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y producida fuera del matrimonio.

Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con
violencia física, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de nivel internacional.

En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fundadas razones, sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en esta oportunidad más que señalar y explicar los elementos constitutivos del delito.

En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una mujer que resultó en estado de gestación a consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una inseminación artificial no consentida, siempre que, en ambas situaciones, haya ocurrido fuera del matrimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes de la concepción no deseada.

De ese modo, el agente cometerá aborto sentimental o ético cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cónyuge de ser casada. Aquí debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado.

También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a práctica abortiva a una mujer que resultó embarazada con ocasión de una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las técnicas de reproducción humana como es la inseminación artificial (IA), la cual que se realiza inoculando el semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreación. Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra técnica de reproducción humana asistida, conocida como fecundación extra corpórea (FEC), la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el óvulo en una probeta para después transferido al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practicó el aborto a una mujer que resultó gestando a consecuencia de la técnica de la fecundación extra corpórea sin su consentimiento, se subsumirá tal conducta al delito de aborto común y no del aborto privilegiado.

Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestación. Esto es, si se produce una violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto privilegiado. La misma condición reza para la inseminación artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho será calificado como aborto común.

En suma, se entiende que, si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado.

 El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntad (263). En tal sentido, de ningún modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuación en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como enseñan Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto.

2.1.        Bien jurídico protegido

La vida dependiente del producto del embarazo.

2.2.        Sujeto activo

De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorización de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su parte la embarazada que prestó su consentimiento también se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola, sea la que se provoque el aborto.

2.3.        Sujeto pasivo

El producto de la gestación.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violación sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminación artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. Así, en su forma peculiar, Javier Villa Stein enseña que el dolo debe estar acompañado de la motivación del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.

4.            CONSUMACIÓN

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.

La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

5.            PENALIDAD

El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres meses, situación que conociendo nuestra administración de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la investigación judicial, cuando no la policial, ya habrá operado la figura de la prescripción de la acción penal.