ARTÍCULO 120 INC. 2: ABORTO EUGENÉSICO

l.             TIPO PENAL

El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo 120 del código sustantivo en los términos siguientes:

El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:

2.            Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo somete a práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.

Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre el prevenir la  procreación de  hijos defectuosos  o enfermos  en su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible.

Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto, de no contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica.

En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que muchas veces podía frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo diagnóstico médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia médica especializada, la arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez más remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar un aborto después de diagnosticar graves males en el producto de la gestación.

Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la concepción deben ser permanentes, es decir, el diagnóstico debe señalar claramente que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave. En ese sentido, carece de fundamento la posición adoptada por Bramont-Arias Torres/ García Cantizano cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección debe ser perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.

2.1.        Bien jurídico protegido

Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le interesa proteger es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tiene graves taras física o mentales.

2.2.        Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que, al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido señalar que las únicas personas con posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2.3.        Sujeto pasivo

El producto de la gestación.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.

Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto mas no al eugenésico.

4.            CONSUMACIÓN

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la concepción. De haberse dirigido la acción a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la categoría de la tentativa.

La participación también es posible.

5.            PENALIDAD

El agente de esta figura delictiva, de encontrársele responsable, será merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres meses.