ARTÍCULO 121: LESIONES GRAVES

l.             TIPO PENAL

Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves están tipificadas en el artículo 121 del código sustantivo, el mismo que con la modificación producida por la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido:

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:

1.            Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2.            Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para  su  función,  causan  a  una  persona  incapacidad  para  el  trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3.            Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicará pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

La acción típica de lesiones graves se configura cuando el agente por acción u omisión impropia causa, produce u origina un daño grave en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont Arias, comentando el tipo penal de lesiones graves del Código Penal derogado de 1924, señalaba que consiste en "la causación de cualquier resultado que deje una huella material en el cuerpo o una alteración funcional en la salud de la persona ofendida".

Se entiende por daño a la integridad corporal toda alteración anormal en la estructura física o anatómica de la persona. En otros términos, daño en el cuerpo se entiende cualquier modificación, más o menos duradera, en el organismo de la víctima. El daño puede ser externo o interno y carece de importancia, para su configuración que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el detrimento en la contextura física debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteración de parte del cuerpo que no afecta la vitalidad o que no tenga incidencia en ella, no constituye lesión, por ejemplo, el corte de cabellos, de barba, de uñas (que son partes que están destinadas a ser cortadas normal y periódicamente) no configuran delito de lesiones, pero sí puede constituirse en otro delito como el de injuria.

En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación funcional del organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto físico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio funcional constituye un daño en la salud tipificable como delito.

En otro aspecto, de la redacción del tipo penal se evidencia en forma clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicando que el daño debe ser "a otro", es decir, la acción de lesionar debe estar dirigida a un tercero. Si uno mismo se causa las lesiones en el cuerpo o en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en su modalidad de graves.

Las cualidades o características de los medios o elementos empleados para la materialización de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia al momento de calificar los resultados producidos sobre la integridad corporal y salud de la víctima. Siendo posible la utilización de cualquier medio. La lesión se torna en grave por su misma magnitud, sin importar el objeto con el cual fue causado. Los medios, instrumentos, formas o especiales circunstancias solo tendrán trascendencia cuando el juez se encuentre en el momento de individualizar y graduar la pena a imponer al agente que ha encontrado responsable penalmente de la lesión grave después del debido proceso.

De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la integridad corporal y la salud no son bienes o intereses fundamentales de libre disposición por las personas. En tal sentido, el consentimiento de la víctima para que el sujeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de relevancia para la configuración del delito, esto es, aun cuando la víctima haya dado su consentimiento para que otro le ocasione o cause lesiones graves, el delito se configura: Incluso, así el agraviado pretenda justificadas o abdique en reclamar alguna indemnización, al ser un delito de acción pública, el debido proceso penal se iniciará y se continuará hasta que se dicte resolución final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento de la víctima solo servirá como atenuante al momento de individualizar y graduar la pena.

2.1.        Circunstancias que califican la lesión como grave

a.            Poner en peligro inminente la vida del sujeto pasivo. Esta calificante aparece en el inciso 1 del artículo 121 del Código Penal. Se entiende que la lesión se considerará grave cuando el daño ocasionado o producido en la integridad corporal o en la salud de la víctima, le pone en serio, concreto e inminente peligro su vida.

Peligro inminente de la vida debe ser entendido como la probabilidad concreta y presente que a consecuencia de la lesión producida se origine un resultado letal. El peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no remoto o meramente presumido. El peligro inminente será reconocido por síntomas objetivamente demostrables y en referencia a las funciones más importantes de la vida orgánica. Lo cual significa que no es suficiente que la lesión o daño producido sea apta "en sí" para poner en peligro la vida de la víctima, sino que será indispensable verificar, en el caso concreto, un peligro concreto para la vida de aquella. En consecuencia, si la lesión producida en una persona no pone en peligro su vida en algún momento de su evolución, por más horror que cause en sí misma, por su propia naturaleza, no se configurará la modalidad delictiva en comentario.

b.            Mutilación de un miembro u árgano principal del cuerpo. Antes de exponer en qué consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario entender o saber los conceptos de "miembro" u "órgano" que se utiliza en la construcción de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves.

Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las extremidades del hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de relación, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos superiores. En tanto que órgano es cualquiera de las partes del cuerpo que ejercen una función específica, por ejemplo, la vista, los oídos, etc.

En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila, amputa o cercena algún miembro u órgano principal del sujeto pasivo. También se configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la acción del agente, se mutile o ampute por prescripción médica, un miembro u órgano principal de la víctima. Así se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar que "la lesión que causó es grave porque importó, por el medio empleado y la zona afectada, la pérdida de la pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código Penal'.

La mutilación o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma gravedad, siendo más evidente la gravedad cuando se produce sobre un miembro u órgano que realiza una función principal para la víctima.

Los efectos de la mutilación de un miembro u órgano trascendente para la vida en relación al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de valerse por sí mismo O de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Un ejemplo típico de imposibilidad de ejecutar las funciones naturales, es la castración producida ya sea en un hombre o en una mujer. Nunca más podrá realizar su función natural de procreación.

Bramont-Arias Torres/García Cantizano han señalado que la distinción sobre la importancia del miembro u órgano se deducirá desde el bien jurídico y según la importancia que revista para la salud del sujeto pasivo. De ese modo, un criterio de distinción será necesariamente de naturaleza funcional. Así, por ejemplo, para un pianista un dedo reviste carácter principal, pues su amputación afecta gravemente su estado de bienestar. Siendo que la distinción o calificación será realizado por el juzgador en cada caso concreto.

c.            Hacer impropio para su función a un miembro u órgano principal. Estos supuestos se producen cuando la lesión origina invalidez e inutilización del órgano o miembro principal de la víctima. La lesión ocasionada hace inapto para la función que el órgano o miembro desempeña normalmente. Aquí no es necesario la amputación sino simplemente hacerle inapto o impropio para su función normal. En otros términos, hacer impropio para su función significa que el sujeto pasivo queda en la imposibilidad de valerse de algún miembro u órgano importante a consecuencia de la lesión, sin necesidad de que haya sido cercenado.

Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la función de un miembro u órgano importante, no obstante, interpretando sistemáticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinión médica será necesaria al momento de decidir si la invalidez del órgano o miembro es permanente e irreversible y total.

Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la función de un órgano o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste, pero en una forma disminuida, se descartará la lesión grave. Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la perdida de la visión, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc.

d.            Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial diferenciar los términos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector.

En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y total. Habrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesión, sufre una disminución en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando, pero lo hace en menor intensidad con ocasión de la lesión. En tanto que habrá incapacidad total cuando la víctima a consecuencia de la lesión sufrida, pierde en forma general y total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningún modo puede desempeñarse en el trabajo que venía realizando hasta antes de la lesión.

Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad temporal y permanente. Será temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en cambio será permanente cuando la pérdida de la capacidad para el desempeño de un trabajo es irrecuperable, es decir, la víctima no podrá volver a cumplir función laboral.

En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante una incapacidad para el trabajo total o parcial y temporal o permanente, es conditio sine qua non la existencia de un pronunciamiento médico legal. Corresponde a los médicos legistas Orientar al fiscal y después al juez, la magnitud de la incapacidad laboral producida en la víctima a consecuencia de la lesión.

En ese sentido, haciendo interpretación sistemática de todos los supuestos que recoge el inciso 2 del artículo 121 del Código Penal, se concluye que debe tratarse de una lesión que origine incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese

modo, creemos que no es acertado sostener que la incapacidad a la que alude la disposición puede ser permanente o parcial como entiende Villa Stein. Finalmente, al no hacer distinción el legislador en cuanto a qué tipo de trabajo debe quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de la lesión, debe entenderse que se refiere al trabajo en general. Técnicamente es una fórmula más eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la función que cumple la víctima hasta antes de sufrir la lesión, es desde todo punto arbitrario y lleva a cometer excesos como sostenía  Peña  Cabrera.  En efecto,  interpretar  de  otra  manera  el supuesto en comentario conduce a efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace.

También resulta incoherente sostener que el presente presupuesto se refiere al trabajo habitual de la víctima y si esta no tenía trabajo habitual como, por ejemplo, los jubilados, tendríamos que concluir que no son pasibles de ser víctimas de la agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe entenderse que se refiere a todo tipo de trabajo.

e.            Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe entenderse, como lo hacen los profesores Bramont Arias, Roy Freyre y Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (284) que se refiere a la incapacidad para el trabajo total y permanente. La sola incapacidad para el trabajo se subsume en el supuesto anterior. Invalidez es un término mucho más amplio y da a entender una situación desastrosa y lamentable para el que la sufre, pues sus funciones de relación se ven seda y totalmente afectadas.

La invalidez significa o se entiende que la víctima, como consecuencia lamentable de la lesión sufrida, no puede desenvolverse por sí misma. Necesita de una tercera persona o de algún elemento mecánico o electromecánico para realizar sus actividades básicas. Aparte de no poder realizar alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer sus necesidades básicas sin la ayuda de un tercero. Podemos afirmar que hasta su dignidad  de persona  humana  se ve seriamente lesionada.

La invalidez debe tener el carácter de permanente. Si en el caso concreto se determina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se subsumirá en este supuesto delictivo. En consecuencia, resulta primordial el pronunciamiento de los profesionales de medicina legal para la calificación correspondiente de los hechos.

f Anomalía psíquica permanente. A efectos de este supuesto agravante, se entiende por anomalía psíquica toda alteración, perturbación o trastorno de las facultades mentales de la persona.

La hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víctima a consecuencia de la lesión, sufre alteración de sus facultades mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos encéfalo craneanos.

g.            Desfiguración de manera grave y permanente. Este supuesto agravante se presenta cuando como resultado de la lesión sufrida por la víctima, esta queda dañada físicamente de manera grave e irreversible. Es un daño que afecta directamente la integridad física de la persona en su totalidad y no solo a aquel producido en el rostro.

Aun cuando en la doctrina peruana y en la práctica judicial se conoce a este supuesto como "desfiguración de rostro", de acuerdo con la redacción del inciso 2 del artículo 121 del Código Penal, estamos ante un supuesto que abarca las lesiones que originan deformidad o desfiguración en cualquier parte de la integridad corporal o física de la persona, pudiendo ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano, siguiendo la tendencia de la legislación española, al redactar el tipo penal no ha hecho distinción alguna. En cambio, como ejemplo de las legislaciones que hacen distinciones cabe citar el artículo 90 del Código Penal argentino que amenaza con pena de reclusión o prisión de uno a seis años "si la lesión ( ... ) le hubiere causado una deformación permanente del rostro". De ese modo, para la legislación, doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de desfiguración de rostro. Situación que no puede ocurrir en la doctrina y jurisprudencia de nuestra patria.

Se considera grave la lesión cuando modifica profunda y considerablemente la forma habitual de la persona en su círculo social. Permanente es la desfiguración indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restitutio in integrum. Irreparabilidad quiere significar desfiguración no rectificable por sí misma.

Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado como al prójimo, deben generar una impresión de repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o desagrado.

Es importante indicar que no es necesario que la deformidad o desfiguración estética de la figura humana esté visible para un público indeterminado para considerarse como agravante la lesión, sino también lo serán aquellas que permanezcan ocultas por la vestimenta. En suma, toda lesión dolosa que produzca un perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que reúna las características de grave y permanente, es decir, irreversible por sí misma, es calificada como lesión grave para nuestro sistema jurídico.

La característica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido que por sí misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad corporal no pueda reconstruirse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesión. De esa forma, si se aplica los avances de la ciencia médica como la cirugía plástica, por ejemplo, y vuelve a restituirse la integridad del afectado con la lesión grave, de modo alguno puede excluirse la agravante de desfiguración grave y permanente. El autor de la lesión será sancionado por el ilícito penal en interpretación.

Aun cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la víctima, se tendrá en cuenta la función que cumple la víctima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues será más perjudicial y, por ende, más reprochable la lesión que causa cojera en un futbolista que aquella que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca más volverá a efectuar su profesión de futbolista, mientras que este seguirá atendiendo normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro está, con cierta dificultad. O como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeño corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional.

La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones graves de este tipo. En efecto, allí se considera que "está probado que el acusado Nureña Palma y el agraviado Tello jara se acometieron mutuamente que en el curso de la gresca el imputado no solo le fracturó los huesos de la nariz sino que portando un pico de botella le infirió una herida cortante en forma de 'Y' en dorso nasal, la misma que según la exposición pericial en el acto oral ( ... )es de tipo colgajo que dejara huella indeleble por lo que el hecho se subsume en el inciso dos del artículo ciento veintiuno del Código Penal'.

h.            Inferir cualquier otro daño en la integridad corporal o la salud física o mental que según prescripción médica requiera más de veintinueve días de asistencia o descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar daño o perjuicio a la integridad corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella situación se hace uso de una fórmula que, vía la interpretación analógica legalmente permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente. Así, aparece la indicación de un plazo de atención facultativa o de descanso para el trabajo como parámetro para medir la gravedad de las lesiones.

En esa línea, cualquier otra lesión que causa un daño en la integridad corporal, salud física o mental del sujeto pasivo que requiera, según prescripción médica, más de veintinueve días de atención facultativa o descanso para el trabajo, será considerado como lesión grave. Los efectos de la lesión pueden ser permanentes o temporales. De esa forma, no le falta razón a Roy Freyre (289), quien comentando el corpus juris penale de 1924, enseña que el citado daño grave puede ser permanente o reversible, entendido este último que la afectación o alteración de la integridad corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado normal en un tiempo más o menos prolongado.

En consecuencia, al igual como en los anteriores supuestos, aquí el pronunciamiento médico legal resulta fundamental para calificar una lesión como grave. Si el reconocimiento médico no se realiza es probable que el hecho quede impune. Pues, aquel es prueba para acreditar la comisión del delito de lesiones por parte del imputado. Nuestro más alto tribunal de justicia así lo entiende. Como ejemplo, tenemos el caso real objeto de la Ejecutoria Suprema del 21 de junio de 1999 donde se expone "que, habiéndose acreditado que el citado acusado lesionó dolosamente al agraviado (...), en circunstancias que este descendía del vehículo de su propiedad, por inmediaciones de la cuadra dos de la calle La Habana – El Alambre Trujillo- con la finalidad de retirar un árbol que obstruía el paso, proponiéndole diversos golpes en distintas partes del cuerpo, los mismos que se encuentran acreditados con el Certificado Médico Legal obran te a fojas diecinueve, del que se desprende que el antes mencionado ha requerido de sesenta días de atención facultativa y sesenta días de incapacidad para el trabajo, debe graduarse la pena en atención a dicha circunstancias".

En la misma línea de razonamiento tenemos la Sentencia del 05 de agosto de 1997 del Trigésimo Segundo juzgado Penal de Lima. En efecto, aquí se sostiene que "el delito de Lesiones Graves se configura cuando el sujeto activo produce en el sujeto pasivo un daño en su integridad física, corporal o la salud mental, sin que medie para ello el ánimo de matar, que, haciendo un análisis jurídico y objetivo de los hechos expuestos y las pruebas que obran en autos ha quedado plenamente acreditado el delito de lesiones con el Certificado Médico Legal que obra en autos, así como la responsabilidad penal del encausado ya que si bien este alega que no ha tenido la intención de ocasionar la lesión al agraviado pues este ha sido producto de un forcejeo tras una discusión mantenida con este, ello se ha desvirtuado con la imputación hecha por  el agraviado cuando refiere  que el encausado  ha venido directamente y le ha reventado una botella de cerveza en la cabeza, dando certeza esta imputación el hecho de presentar el agraviado seis heridas en la cabeza que de ninguna manera pudieron haber sido producto solo de una lesión en el forcejeo".

2.2.        Lesiones graves seguidas de muerte

La última parte del tipo penal del artículo 121 prescribe las lesiones graves seguidas de muerte que comúnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de homicidio preterintencional.

El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la víctima con actos que estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no será culpable de la muerte que se produzca, limitándose su  responsabilidad penal por las  lesiones graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurídico penal, en el cual ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resultado, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta para ser catalogada como ilícita de carácter penal (artículo 11 del C.P.).

Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusión y fácilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el resultado dañoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido. Aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado dañoso actúa confiado en que no se producirá y, sin embargo, se produce. Aquí el agente, al menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prevé aquel resultado, no obstante, confiando que no se producirá en la realidad, actúa. Ahí radica la principal diferencia, aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciación es nula.

En tal  línea  de  interpretación,  basta  identificar  que  el  agente  tuvo  animus vulnerandi sobre la víctima y, además, estaba en la posibilidad de prever la muerte de esta, para imputarle la figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta que ocasiona las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del agente al momento de producir las lesiones graves. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Tratándose de una muerte imprevisible, por adolecer la víctima de la lesión de alguna enfermedad oculta o algún otro menoscabo en su salud, el agente solo responderá por las lesiones que se propuso realizar.

Por otro lado, si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo.

En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia médica en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responderá por aquella muerte a título de culpa sino por las lesiones que ocasionó, excluyéndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia médica, se produce la muerte del paciente, el médico tratante responderá por la muerte a título simplemente de culpa.

En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verificación de la muerte del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o con ocasión de las lesiones graves que produjo. Si ello no ocurre, este solo responderá por las lesiones graves dolosas, subsumiéndose su conducta a alguna de las circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. Es imposible hablar de tentativa en este hecho punible.

En la praxis judicial, aún se advierte que al operador jurídico le resulta difícil internalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y muchas veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la Corte Suprema del país, en este aspecto, ha orientado la jurisprudencia en sentido correcto, enmendando de ese modo la calificación efectuado por los magistrados de niveles infeliores. Así tenemos las siguientes Ejecutadas Supremas:

"Por la forma en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad de los mismos y el hecho de haber quedado el herido con vida suficiente para desplazarse, se descarta la presencia de ánimo homicida en el agente, es decir, conciencia y voluntad deliberada de ocasionar el resultado muerte en el agraviado, quien evidentemente actuó con el propósito de herir, por lo que la acción delictuosa no cabe tipificarla de homicidio sino de lesiones graves seguidas de muerte".

"De acuerdo al protocolo de necropsia el agraviado falleció a causa de un traumatismo  encéfalo  craneano  grave,  el  cual,  según  se  ha  determinado  en  la secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, quien le infirió un golpe en la región parietal con un objeto contundente duro; sin embargo, en autos no se ha acreditado que  la conducta  del encausado  haya estado dirigida por un animus necandi, sino que más bien se ha acredito que su actuar estuvo orientada por un dolo de lesionar, es decir, por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de este constituye delito de lesiones graves seguidas de muerte y no de homicidio simple como lo ha consignado el Colegiado Superior en su sentencia".

"El citado agraviado después de haber sufrido la agresión de parte del referido acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente de los hechos, tal como se acredita en el certificado de defunción; que, por la forma en que sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de lesiones graves seguidas de muerte, y no así en el delito de homicidio simple como incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuración que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante una consumación instantánea, en la que la acción y el resultado deben estar íntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestión que no se aprecia en el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteció al día siguiente de los hechos y no así en el acto de su perpetración; que siendo esto así, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y controvertidos en la investigación y a nivel de juzgamiento".

2.3.        Si la víctima cumple función especial

Por Ley Nº 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agregó otra calificante al artículo 121 del Código Penal. Según palabras del propio presidente que promulgó aquella ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible". Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autoridad no es posible la existencia de un Estado Democrático de Derecho, resulta errado en estos tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple aquella función.

Sin embargo, haciendo dogmática, si la víctima de las lesiones graves es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la pena será mayor, esto es, de cinco a doce años, siempre que las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre la víctima en el cumplimiento de su función pública asignada. Si las lesiones se producen en horas del día en que la víctima (efectivo policial o de la fuerza armado o los magistrados) está descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el agente será sancionado solo con una pena individualizada dentro de los márgenes establecidos en el primer párrafo del tipo penal del artículo 121 del C.P.

De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en perjuicio de un Policía Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se realicen, producirá efectos punibles diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho merecerá pena de cinco a doce años, en cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho será sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Situación absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.4.        Bien jurídico protegido

e la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado vía el derecho punitivo pretende proteger, por un lado, la integridad corporal y por otro, la salud tanto física como mental de las personas. Se busca proteger lo que el legislador de la Constitución Política vigente denomina integridad psíquica, física y el libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificación de las lesiones graves seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y la salud, también se pretende proteger la vida de las personas.

2.5.        Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga alguna cualidad o condición especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo lesionar para ser implicado en la comisión del delito de lesiones graves. Sólo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar lesión a otro" se descarta que sea punible la autolesión.

2.6.        Sujeto pasivo

También sujeto pasivo, Víctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la víctima para que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente será autor de las lesiones graves así haya actuado con el libre consentimiento de su víctima.

Incluso, actualmente por la Ley Nº 28878, si la víctima es miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la consecuencia punible será mayor siempre que la acción se haya realizado en el cumplimiento de su función.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

En doctrina no existe mayor discusión en considerar que el sujeto activo o agente debe actuar con animus vulneran di, llamado también animus laedendi al momento de ocasionar la lesión grave a su víctima. Esto es, se exige necesariamente conocimiento y voluntad de lesionar gravemente en el agente. La intención de causar lesiones graves es fundamental, pues si se determina que el sujeto activo solo tuvo intención de causar lesiones leves y por circunstancias extrañas se producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a la que venimos comentando.

También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se determina que el agente actuó con animus necandi y solo ocasionó lesiones graves, estaremos ante tentativa de homicidio o asesinato, según sea el caso.

En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la muerte a consecuencia de aquellas.

4.            ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 121 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad, es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la conducta que ocasionó las lesiones graves, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legítima defensa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar los siguientes precedentes jurisprudenciales:

En la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998, la Suprema Corte sentenció que "teniéndose en  cuenta que las  lesiones corporales ocasionadas por el acusado estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresión ilegítima de que era objeto, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de repeler la agresión con el único objeto -una silla metálica- a su disposición, se ajusta a las requisitos de la legítima defensa ".

La Resolución Superior del 1 7 de setiembre de 1996 de la Primera Sala Penal de la Corte  Superior  de  junín,  pedagógicamente  aplica  los  supuestos  de  la  legítima defensa para absolver de la acusación fiscal al imputado por el delito de lesiones graves. En efecto, allí se expone "según la doctrina penal la legítima defensa se funda en el principio de que NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPORTAR LO INJUSTO, por lo que el ordenamiento jurídico no solamente se compone de prohibiciones, sino también de normas permisivas, que autorizan realizar un hecho en principio prohibido por la ley, pero que por causas justificadas son permitidos y, por tanto, no punibles. Es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad, que convierten el hecho típico en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico y si un hecho o una acción no es antijurídico, no se contraria el orden jurídico porque la ley lo permite entonces no es delito y no siendo delito al que actúa en legítima defensa no se le puede sancionar. En nuestro Código Penal la figura de la legítima defensa se encuentra tipificada en el artículo veinte inciso tres, ... ; este tipo legal, se subsume en la conducta realizada por el acusado, pues concurren los tres requisitos que describe la norma penal; así tenemos: a) agresión ilegítima, indudablemente que existió, pues la intención de la víctima era la de asaltar al acusado que mostraba síntomas de embriaguez y eran aproximadamente las veintitrés con treinta horas, b) la necesidad racional del medio empleado, es decir que el autor debe repeler la agresión no necesariamente con un medio igual al que tiene el que lo ataca, pues nuestro Código Penal no exige como requisito de la legítima defensa la proporcionalidad del medio empleado, sino la racionalidad de la reacción por ello es que el hecho de que el acusado rechazara la agresión con disparos de arma de fuego al aire y luego con un dispara en la pierna izquierda del asaltante constituye legítima defensa máxime si por los años de mil novecientos noventa y uno la sierra central del Perú se encontraba completamente convulsionada por el terrorismo donde los policías eran generalmente blanco de los aniquilamientos selectivos de los subversivos, por lo que el acusado al verse atacado era lógica la reacción de sacar el arma y disparar pues no tenía otro instrumento para defenderse de la agresión ilegítima; si a esto le agregamos el tercer requisito de c) la falta de provocación suficiente de quien hace la defensa, es decir, que el acusado no haya provocado la agresión, como en efecto es en el caso de autos, donde el policía acusado solo trató de defenderse usando su arma de fuego, no había dado ningún motivo para ser agredido o atacado por los delincuentes. Si esto es así, entonces concluimos que existe en la conducta del acusado una causa de justificación que hace desaparecer el delito por haber actuado en legítima defensa ".

Igual aplicación encontramos en la Resolución Superior del 15 de enero de 1998, en donde los vocales de la Corte Superior de Lima, haciendo uso de los presupuestos de la legítima defensa, revocaron la sentencia apelada en el extremo que condenaba a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron de los cargos, alegando que "en consecuencia, considerando que la procesada Betsabé Guillen Luna agredió sin mediar motivo alguno o sin que haya sido provocado lo suficiente para que justifique su acción, usando como medio material para satisfacer su animus vulnerandi el balde que portaba, es justificable la respuesta de la procesada Orfa Ortiz Godoy, por lo que si bien su conducta es típica, la misma no es antijurídica al haberse realizado bajo condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado producido sino la acción que lo motivó, siendo nulo el desvalor de acción respecto a la procesada Orfa Ortiz al haber actuado correctamente y, al no existir desvalor de acción en este caso, su conducta no constituye un injusto penal".

Si se concluye que, en la conducta calificada de lesiones graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica pero no antijurídica y por tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el consentimiento" no se configura como una causa de justificación en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposición por sus titulares. En otros términos, al no estar ante bienes jurídicos de libre disposición, no se configura la causa de justificación recogida en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal.

No obstante, resulta claro que, si en los hechos denunciados ha mediado el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por la víctima con capacidad para prestarla, la pena que se impondrá al acusado será mucho menor a aquel que actuó sin consentimiento, es decir, el consentimiento prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al momento que el juzgador individualice y gradúe la pena a imponer después del debido proceso.

Finalmente, cabe precisar que el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por la víctima exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y cirugía transexuales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no ocurre por causa de justificación.

5.            CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasionó. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor de las lesiones graves. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad perzal".

También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues caso contrario, será declarado inimputable como ocurrió con Pedro Manuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal de Junín, por Resolución Superior del 30 de setiembre de 1996, lo declaró inimputable y dispuso su internamiento en un hospital psiquiátrico, toda vez que se llegó a determinar durante el proceso que el acusado sufría de alteraciones y desequilibrio mental, "que adolecía incluso antes de perpetrar el delito de lesiones graves de lo que se colige que en el momento en que cometió el delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de sus actos".

Luego, se determinará si tenía conocimiento que su conducta de lesionar era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. Pero de modo alguno se requiere  un  conocimiento  puntual  y  específico,  sino  simplemente  un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales.

Aquí es factible que se presente el error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la víctima le ocasiona lesiones graves, en la creencia que, al contar con el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito.

En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, debido que la integridad física y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razón que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida.

Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las lesiones graves que ocasionó a su víctima y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite sobrevivir.

6.            CONSUMACIÓN

Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades, de resultado dañoso, es decir, de lesión concreta al bien jurídico protegido por la norma penal, el ilícito se consuma en el mismo momento que se verifica la real y efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud del sujeto pasivo por parte del agente. En tal sentido, las lesiones graves se consumarán cuando concurriendo alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera

efectiva el real daño a la víctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si no se verifica la lesión efectiva a los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal no será posible hablar de consumación.

En la práctica judicial para verificar las lesiones producidas en la víctima, resultan fundamentales los certificados médicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este delito. Así, la Resolución Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumación del delito de Lesiones Graves, está debidamente acreditado con el mérito de los dictámenes periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesión Grave y permanente, requiriendo treinta o más días de asistencia o descanso, para recuperarse anatómicamente el miembro lesionado, notándose a la fecha una función muscular disminuida, razón por la cual la conducta del procesado se encuentra prevista en el inciso tercero del artículo ciento veintiuno del Código Penal, quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilícito referido"

7.            TENTATIVA

El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurídicos que la norma penal tutela, es posible que la acción del agente se quede en el grado de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la integridad física o salud de la víctima, no obstante, por circunstancias extrañas a su voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar.

En la praxis judicial se presentan casos límite en los cuales resulta tarea difícil para el operador jurídico, determinar debidamente cuándo se está ante una tentativa de lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastará determinar el motivo o intención que tuvo el agente al momento de iniciar su conducta lesiva para califica la acción. Si se advierte que el agente actuó guiado por el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difícil determinar la intención real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intención. De ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndose como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en un caso tiene la intención de lesionar y en el otro la de matar".

En consecuencia, si llega a identificarse el animus vulnerandi del agente, estaremos ante la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre comentando el Código Penal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico con dirección al rostro de la víctima con la intención de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o desubicarse oportunamente logra salir ileso.

Por último, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de muerte, al concurrir en la última fase el elemento culpa, no es posible la tentativa. Ello como consecuencia lógica que en los delitos culposos es imposible que se presente la tentativa.

8.            PENALIDAD

De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artículo 121 del código sustantivo, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y ocho años.

En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicará una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y diez años. Cuando la víctima cumpla función en su calidad de Policía Nacional, miembro de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la pena será no menor de cinco ni mayor de doce años.

El juzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podrá aplicar el mínimo, intermedio o máximo de la pena. Todo dependerá de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como la conducta procesal que asumió el imputado dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal, si el  acusado  se  ha  sincerado  y  colaborado  en  la  investigación

judicial, el juzgador aplicando el criterio de conciencia, le podrá imponer una pena privativa de libertad, por debajo del mínimo legal.