l. TIPO PENAL
La primera
figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artículo
125 del código sustantivo, modificado por el artículo 2 de la Ley NQ 26926 del
21 de febrero de 1998. Aquí se regulan varias hipótesis delictivas, en los
términos siguientes:
El que expone a
peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales
circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí
misma que estén legalmente bajo su protección o que, se hallen de hecho bajo su
cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura
del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos
hipótesis ilícitas que, por sí mismas, constituyen hechos punibles
independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo
sentido. Los dos supuestos delictivos denotan peligro concreto y actual sobre
la vida o de grave daño a la salud de la víctima.
a. Exponer a peligro de muerte a un
menor. En primer término, resulta necesario poner de relieve qué debe
entenderse por exponer a efectos de comprender mejor los hechos punibles.
Doctrinariamente
se señala que el comportamiento delictivo de exponer a peligro de muerte o
grave daño a la salud, consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz de
valerse por sí mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro
lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando
así un peligro concreto para la vida o salud de aquel.
La conducta
delictiva de exponer solo puede materializarse por acción no cabe la omisión.
El agente debe actuar trasladando a su víctima de un lugar a otro, donde corre
inminente peligro de muerte o grave daño a su salud. No obstante, de modo
alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante al delito en hermenéutica
jurídica. Aquel recién se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto
pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto preparatorio
para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creación de un
peligro concreto para la víctima.
Si no se
evidencia el peligro concreto y actual, así se pruebe con indicios razonables o
pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar desolado efectivamente se
produjo, la conducta será atípica, pues aquella queda fuera del ámbito de las
conductas penalmente relevantes.
Lo último es
consecuencia de lo expuesto líneas atrás, en el sentido que en los delitos de
peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el peligro se
produjo o no. Si corrió inminente peligro la víctima estaremos ante el hecho
punible, si no se produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se
adecuará a la presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada
de su precaria vivienda y deja a su hijo recién nacido en la puerta de la casa
de una familia con la esperanza que lo recojan y le den la protección que ella
no puede darlo, incluso le vigila hasta que le recojan a su criatura.
También es
irrelevante para efectos de calificar el delito el tiempo que se expuso a
peligro a la víctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya
creado un peligro de muerte.
El peligro
creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por el contrario el
peligro que se creó solo produjo un daño leve en la salud de la víctima, no se
configura el delito de exposición de personas en peligro.
b. Exponer a peligro de muerte a un
incapaz de valerse por sí mismo. Este supuesto delictivo de exponer a peligro
de muerte a un incapaz, consiste en trasladar a un incapaz de valerse por sí
mismo que tiene bajo su protección y cuidado, de un ambiente seguro, en el cual
se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda
seguridad, originando así un peligro concreto para su vida.
c. Exponer a peligro de grave e
inminente daño a la salud de un menor de edad. La hipótesis delictiva se
configura cuando el agente traslada a un menor de edad del cual tiene su
protección legal o custodia, de un ambiente seguro en el cual se encuentra
hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad,
originando así un peligro concreto para su salud.
d. Exponer a peligro de grave e
inminente daño al incapaz de valerse por sí mismo. En cambio, el presente
supuesto consiste en trasladar a una persona incapaz de valerse por sí mismo,
de la cual tiene su cuidado y protección, de un ambiente seguro, en el cual se
encuentra, hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda
seguridad, originando así un peligro concreto para su salud. Ocurre, por
ejemplo, cuando Manuel Tupayachi traslada a su padre que sufre de ceguera, de
su casa y lo deja al borde de la Panamericana Sur.
e. Abandonar a un menor a peligro de muerte. Esta es la otra figura delictiva
recogida en el tipo penal del artículo 125. El presente supuesto es de comisión
por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se
aleja del ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejándole indefenso
y expuesto a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los
cuales está obligado. El profesor Bramont Arias (339) señala certeramente que
por abandono debe entenderse privar a la víctima, de la protección o cuidado
que se tiene obligación de impartir, colocándole en una situación de peligro en
contra de su vida o su salud.
Es evidente la
diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo realiza un
desplazamiento junto al agente, al lugar donde se crea un peligro concreto, en
cambio, aquí el sujeto pasivo no realiza ningún desplazamiento, es más bien el sujeto
activo el que se desplaza dejando a la víctima en total desamparo, poniéndole
de ese modo en peligro.
El elemento de
trascendencia del abandono para que tenga relevancia penal, no lo constituye el
desplazamiento o alejamiento que realiza el agente del lugar donde se encuentra
el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se crea para este. En cambio, no
aparece el ilícito penal cuando el agente al alejarse del menor de edad, toma
las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por
ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja por varios días, a
sus menores hijos de cuatro y diez años de edad, aprovisionados de alimentos en
su precaria vivienda de esteras con la finalidad de no encontrarse con su
conviviente que abe llegará en cualquier momento.
En igual
sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando un padre deja al
cuidado de su hija a la madre mientras él sale a trabajar para agenciarse los
medios económicos para subsistir. La Resolución Superior del 30 de marzo de
1998 emitida por la Sala Mixta de la Camaná-Arequipa, se pronuncia atinadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria, y absolviendo al procesado. En
efecto, aquí se expone "que de todo lo expuesto, se advierte que no hubo
dolo de parte del procesado, cuando, con el acuerdo de su esposa, se traslada a
su chacra a cuidar de los animales de los cuales dependía el sustento de la
familia, en razón que aquél se encontraba sin trabajo y deja a la menor al
cuidado de su madre, la agraviada; que hubo la intención de parte del procesado
de vender un torete para hacerse de medios que permitiesen atender los gastos
de curación y/ o atención de la menor fallecida; que al mismo tiempo que el
procesado se trasladó a la chacra, la menor se encontraba "algo enfermita
", y por ende ignoraba, que, como se desprende del protocolo de necropsia,
la misma menor falleció por: paro cardiorrespiratorio, neumonía
e inanición". En
parecido sentido se pronuncia la Resolución Superior del 19 de noviembre
de 1998 que resolvió declarar de oficio la excepción de naturaleza de acción
con los siguientes fundamentos:
"Que, el presupuesto
del tipo penal
requiere como elemento constitutivo "el peligro de
muerte o de grave e inminente daño a la salud" esto implica el
riesgo en el
que se encuentra
el sujeto pasivo,
debe reunir tres condiciones conjuntas,
que sea concreto,
grave e inminente,
de lo actuado
se establece que el procesado dejó el hogar conyugal por los problemas
que surgieron con su esposa, la madre del menor, quien se quedó a cargo de
este, el niño no quedó solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad
quien también tiene un deber legal con el niño, así mismo tampoco se establece
que se den en forma conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si
bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema neurológico,
este se inició conforme se señala en autos antes de que el actor hiciera el
abandono del hogar conyugal, no siendo este el motivo del problema de salud del
menor; ( ... ) que, no obstante que se establece de autos que el procesado ha
venido consignando la pensión alimenticia, pero no en los montos ordenados por
el juzgado de Paz ( ... ); así mismo, que hay una falta de atención de este
para con su menor hijo, conductas que son reprochables moralmente, mas no
constituyen presupuestos del tipo penal materia del juzga miento".
En todos los
supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la vida
misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas
connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como
sucedería si se verifica que el riesgo es leve o remoto.
La duración del
abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que puede ser
definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto para
la vida y salud de la víctima. Si el peligro no se verifica así se determine
que el abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilícita de
carácter penal.
Abandonar a un
incapaz de valerse por sí mismo a peligro de muerte. El presente supuesto es de
comisión por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto
activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de
valerse por si mismo, dejándola indefensa y expuesta a peligro, con el fin de
no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. Ocurre, por
ejemplo, cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo
llave en su vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, creándole
el serio peligro de morir por inanición.
g. Abandonar a un menor de edad a grave
e inminente daño a su salud. La hipótesis delictiva se configura cuando el
agente con la finalidad que el menor de edad del cual tiene su cuidado o
protección quede expuesto a peligro grave e inminente su salud, se aleja del
lugar donde este se encuentra dejándole sin amparo y desprovisto de toda
seguridad. No se configura el delito en comentario cuando el propio menor de
edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores
fugándose, por ejemplo.
h. Abandonar a un incapaz de valerse
por sí mismo a grave e inminente daño a su salud. Este último supuesto
delictivo se configura cuando el agente con la finalidad que la persona incapaz
de valerse por sí mismo -de la cual tiene su cuidado o protección legal- quede
expuesta a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde esta se
encuentra dejándola sin amparo y desprovista de toda seguridad.
2.1. Sujeto activo
Se trata, sin
duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo
penal se colige que el hecho punible está reservado solo a determinadas
personas. Aquellas personas que no reúnen las condiciones debidamente
especificadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilícito
penal de exposición o abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a
la salud de menor de edad o de una persona incapaz de valerse por sí mismo.
Los supuestos
delictivos solo se aplicarán a las conductas desarrolladas por todas aquella
personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor de
edad o al incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, pueden ser los padres, los
tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz,
parientes, etc.
En suma, toda
persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su víctima lo habrá
cometido el injusto penal. Ello debido que elemento motivo del hecho punible
radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes
legales de protección o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos
y que por sus mismas condiciones biológicas o físicas no pueden valerse por sí
mismos.
2.2. Sujeto pasivo
Víctima solo
puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, de
acuerdo con nuestro sistema jurídico, los menores de 18 años de edad y aquellas
personas afectadas por alguna deficiencia o dolencia que les imposibilita para
valerse por sí solos, requiriendo siempre la intervención de una tercera
persona para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc.) y, a
veces, hasta para realizar sus necesidades fisiológicas. Aquí se comprende a
los ancianos, inválidos, enfermos mentales, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de
construcción o redacción del tipo penal, nos orienta a precisar que estamos
ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisión por culpa. Es decir, el
agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un peligro
concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por sí mismo
para salir de cualquier situación de riesgo en que puede encontrarse, con la
finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con él. Esto
último es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no
fuere esa la finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad
que muera o se lesione gravemente la víctima, estaremos ante la figura
delictiva de homicidio O lesiones respectivamente, de modo alguno frente al
hecho punible en hermenéutica jurídica.
No obstante,
determinar el deslinde entre el delito de exposición o abandono a peligro a un
menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la mayor de las
veces difícil. Sin embargo, a nuestro entender se deberá calificar determinado
hecho real de acuerdo a las circunstancias en que estos ocurrieron. Ello,
después de la investigación preliminar que se realiza ni bien ocurrido un hecho
con características criminales. Aun cuando es difícil establecer el fin
perseguido por el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando el
sentido común en el análisis de los actos de investigación y de prueba
efectuados en la investigación preliminar, llega a ponerse en evidencia.
Resulta
imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la
víctima de la exposición o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir menor
de dieciocho años de edad según nuestro sistema jurídico. En su caso, el sujeto
activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su víctima es un incapaz
de valerse por sí mismo. Si se verifica que por especiales circunstancias no
conocía o no pudo conocer tales situaciones no se configurará el ilícito pues
no aparece el dolo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Igual que los
delitos anteriores en esta etapa del análisis de los supuestos delictivos
previstos y sancionados en el artículo 125 del Código Penal, se verificará si
realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna
causa de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De
ese modo, el operador jurídico analizará si en la exposición o abandono a
peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de un menor de edad o
incapaz de valerse por sí mismo, concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o
compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
En cambio, en
este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es decir, es
mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle
positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar
conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el
caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es,
si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho
típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y
antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse
que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico,
se le atribuirá la comisión del mismo.
6. CONSUMACIÓN
Como ha quedado
meridianamente establecido, el ilícito de carácter penal es de resultado de
peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificación de la muerte
o lesión efectiva a la bien jurídica salud para que se perfeccione el delito,
basta con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse
como efecto del riesgo corrido por la víctima, constituirá una conducta
agravada.
En efecto, el
hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica el riesgo
para la vida o salud de la víctima como reacción inmediata o mediata de la
conducta de exposición o abandono desarrollada por el agente. Siendo así, no es
del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ García Cantizano al
mencionar que "el delito se consuma con el abandono del menor o
incapaz". El acto mismo de abandono o exposición de la víctima, a lo más,
constituye un acto preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede
pensarse que con ello se perfecciona aquel ilícito, puesto que muchos abandonos
no crean en sí ningún riesgo.
Por otro lado,
al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con la
sola conducta de trasladar a la víctima de un lugar seguro a otro donde campea
la inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se
llegará a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y
brindar apoyo al menor o al incapaz de valerse por sí mismo.
7. RESULTADO QUE AGRAVA LA CONDUCTA DE
EXPOSICIÓN O ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO
Con la Ley Nº
26926, del 21 de febrero de 1998, se prevé y sanciona en el artículo 129 del
C.P. la hipótesis que aparece cuando a consecuencia inmediata o mediata de la
exposición o abandono a peligro a un menor o incapaz de valerse por sí mismo,
se produce la muerte o lesión grave de aquel.
El agente
responderá por la muerte o lesión grave ocasionada dentro de los parámetros del
ilícito penal recogido en el artículo 125 del C.P., cuando concurran dos
circunstancias elementales. Primero, el resultado grave deberá ser consecuencia
del peligro creado a la víctima por la exposición o abandono; y segundo, que el
resultado grave producido se haya debido a la actuación culposa del agente. El
profesor Roy Freyre señala certeramente que el autor solamente es responsable
por la secuela más grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo
haya previsto por haberse comportado con negligencia. De ningún modo el agente
debe haber actuado con animus necandi o animus laedendi pues de ser así se
configuraría el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro tipo
penal diferente al del artículo 125 que venimos comentando.
En definitiva,
se produce la agravante cuando el agente, pudiendo prever aquel resultado
grave, no lo hizo y por lo tanto no lo evitó. La posibilidad de prever el
resultado grave será, al final de cuentas, la circunstancia que tomará en
cuenta el juzgador para responsabilizar al agente. Si se verifica que era
imposible que el sujeto activo haya previsto el resultado, se descartará su
responsabilidad. Estamos ante otro supuesto donde se evidencia aún más el
principio rector que indica el destierro definitivo de la responsabilidad
objetiva de nuestro sistema jurídico, es decir, la responsabilidad por el solo
resultado. Ahora, es requisito sine qua non la concurrencia del dolo o culpa o
de ambas en la conducta del agente, para poderle imputar la comisión de un
hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no aparece y el hecho
será impune.
8. PENALIDAD
De verificarse
los supuesto recogidos en el primer párrafo del artículo 125 del Código Penal,
el autor será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno
y cuatro años, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en que
ocurrieron los hechos y la personalidad del agente.
En el supuesto
agravado previsto en el artículo 129 del C.P., el agente responde a título de
dolo por la exposición o abandono a peligro de la víctima ya la vez responde a
título de culpa por la muerte o lesión grave ocasionada a aquella. 'En
consecuencia, al autor se le impondrá una pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años de haberse producido lesiones graves en la víctima
y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de haberse originado su
muerte.
la Resolución Superior del 19 de noviembre de 1998 , de donde la sacaron?
ResponderEliminares la Resolución Directoral N.o 4119-98-. DGPNPIDIRLOG, de fecha 19 de noviembre de 1998, por la cual se declaró fundada.
ResponderEliminarEste articulo se encuentra desarrollado en el Libro del Dr Ramiro Salinas Siccha. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen 1
ResponderEliminar