HOMICIDIO PIADOSO

1.            CONSIDERACIONES GENERALES

En principio, como cuestión fundamental para evitar confusiones, debe establecerse en forma clara que para hablar de eutanasia y, más precisamente, del hecho conocido como homicidio piadoso, no debe existir aún muerte cerebral (electroencefalograma plano), pues médica y jurídicamente es desde ese momento que se determina el fallecimiento de una persona. En consecuencia, queda fuera de las conductas penalmente relevantes contra el bien jurídico vida, la desconexión de un respirador o de un marcapaso en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, aún no han llegado a la muerte clínica.

Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende por eutanasia:

El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu" que significa literalmente "bien", y "thanatos", "muerte". Por lo tanto, el mencionado término equivale a buena muerte, muerte tranquila sin dolor ni sufrimiento. Se atribuye su uso por vez primera al célebre Francisco Bacon, en su obra "novum organum", en el siglo XVII. El médico -escribía Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo cuando este alivio puede traer curación, sino también cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila.

La eutanasia puede adoptar las siguientes formas; eutanasia indirecta, cuando se administra calmantes con la intención principal de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia secundaria, pero prácticamente segura, la anticipación de la muerte; eutanasia pasiva, cuando el médico resuelve no prolongar la situación del paciente y suspende la asistencia; y finalmente, eutanasia directa cuando existe el propósito directo de causar la muerte del enfermo y, para ello, se le administra una sobredosis de morfina por ejemplo.

Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los más encendidos debates y las más contrastadas opiniones entre moralistas, científicos y juristas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polémica ha contribuido para darle diversos significados a la eutanasia.

Luis Jiménez de Asúa, penalista español, que vivió exiliado en Argentina por varios años, afirmaba que el término eutanasia es más limitado y consiste tan solo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficial. Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugenésico.

Por su parte, Antonio Quintano Ripollés también, haciendo una reducción de la amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la víctima que consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvación. El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como homicidio piadoso.

Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso. En efecto, el homicidio eugenésico o económico de ningún modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposición de nuestro sistema jurídico imperante. Está de acuerdo con su significado etimológico es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugenésica, es la eliminación de personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta el homicidio eugenésico, el aspecto económico consistente en la pérdida de dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo su máximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler llegó al poder.

2.            EL HOMICIDIO PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL

o hay duda que, a estas alturas del conocimiento, cuestiones claramente diferenciables son la religión y la moral. Aun cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la religión. Esto lo muestra la existencia de honorables ateos o agnósticos, con sólidos principios morales.

Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del homicidio piadoso se basan en cuestiones religiosas, mas no morales aun cuando arbitrariamente se les confunde. Se afirma que el homicidio piadoso se constituye en un acto lesivo a la "moral de la vida" que enseñan sus dogmas. Argumento que se contrapone abiertamente al sentido altruista que, por otro lado, predica. El argumento central de la religión católica en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo siguiente: "ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita misericordia del altísimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso, de recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido común pensar que el altísimo, está probando al médico o al pariente de un enfermo incurable, si ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difícil tarea de hacer morir.

En el ámbito jurídico penal existen tratadistas que con argumentos religioso-católicos rechazan la impunidad del homicidio piadoso. Afirman que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídico vida, se halle siempre absolutamente protegida y que no se amplíe las excepciones a la norma moral y jurídica "no matarás". Cuello Calón quizá sea el más representativo de esta corriente cuando afirmaba que "el hombre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de Dios. Sólo a él se le está permitido quitárnoslo. Esta es la más fuerte razón para condenar a la eutanasia".

Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios religiosos, más nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de manera positiva en un ordenamiento jurídico, debido a que "los principios religiosos son -necesariamente- de tipo metafísico, insusceptibles de prueba, dogmáticos y, en buena medida, inmunes al razonamiento". Por otro lado, un ordenamiento jurídico está orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus dogmas únicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matarás" se ha reconocido en hipótesis de guerra, legítima defensa y pena capital.

En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible, de ningún modo atenta contra la moral humanitaria, entendida como reglas de conducta impuestas por la sociedad a través de la experiencia social para desenvolvernos altruistamente en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero auténtico.

3.            EL MÉDICO HUMANISTA Y EL HOMICIDIO PIADOSO

Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difícil de soslayar. Cuando se habla en el conocimiento de post modernidad y estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hombre, para seguir descubriendo e inventando bienes  novedosos  va  en  aumento,  en  el  campo  de  la  medicina  existen  aún enfermedades a las cuales no se les ha encontrado su antídoto. La mayor de las veces, aquellas enfermedades vienen acompañadas de una penosa y prolongada situación de sufrimiento, como ejemplo basta citar al parkinson, el si da, el Alzheimer. Ello sin duda, llevó a decir a Jiménez de Asúa que la medicina por desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufrimiento.

Tomando como fundamento el juramento hipocrático, se afirma que el médico de ningún modo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole fin a su vida. Pues ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales de la actividad profesional del médico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de causar la muerte. No obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa sanar sino en el último de los casos, aliviar el dolor. Consideramos que cuando un profesional de la medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien sufre enormes dolores, no le guía la intención de darle muerte, ni aun por piedad, sino que su finalidad única y primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores dolores.

No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, unido con la solicitud para acabar con su vida, no constituyen los elementos determinantes en la decisión del galeno, sino la certeza científica que sufre de una enfermedad aún incurable. El controvertido Kevorkian, inventor de la máquina del suicidio, afirmaba que con su invento buscó "hacer de la eutanasia una experiencia positiva", tratando que los médicos acepten su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a morir, cuando voluntariamente así lo requieran o en su defecto, cuando un familiar cercano así le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae como consecuencia alguna responsabilidad para el médico.

Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la medicina también es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No es buen médico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente por ceñirse al juramento hipocrático que, a medida que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistema jurídico, va quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.

4.            CIRCUNSTANCIAS A TENER EN CUENTA PARA DECLARAR LA IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD

El homicidio por piedad debe estar rodeado de una sede de circunstancias o condiciones que confluyan y hagan de él un acto singular, con características peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto,  tales circunstancias debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino otra figura homicida. Así tenemos:

a.            El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la manifestación de voluntad que realiza una persona con la finalidad de desprenderse de algún bien jurídico. El consentimiento para tener respaldo jurídico, debe ser emitido por una persona con capacidad de apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado con plena libertad y espontaneidad, es decir, sin coacción de algún tipo, y finalmente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se produce después, el consentimiento no tiene eficacia jurídica.

El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y también en forma presunta. Esto ocurrirá siempre que el agente actúe en lo que más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Femández Sessarego señala certeramente que "se da la potestad de consentir al hombre porque la vida es libertad; y como constante elección, la existencia es permanente preferir, eterno valorar. La contextura de la vida humana es estimativa". En ese sentido, el hombre en condiciones normales y sin ninguna afección está destinado a consentir y decidir permanentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a costa de un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide y consciente sabiendo la mayor de las veces, qué quiere y cuál es su responsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso.

Se sabe en principio, que no se puede disponer del bien fundamental vida humana, no obstante, como ya expresamos, este principio tiene sus excepciones.

En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado, la de otros pacientes incurables con extensos dolores que todavía pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad incurable y dolorosa no

pueden expresada. Lo natural y normal es que aquellas personas tengan la firme voluntad de alcanzar con fe su salvación física en la ciencia médica, como también en manos del altísimo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se encuentran, es normal también que otras personas tengan la firme voluntad de ya no seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar. Gimbernat Ordeig, sobre la base del sistema jurídico español que recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, libertad ideológica de los individuos y el derecho de no soportar tratos inhumanos, propone que para solucionar los problemas de la eutanasia, "el consentimiento es lo decisivo y de que, por consiguiente, en situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las eutanásicas- el límite entre lo lícito y lo ilícito lo determina la voluntad del afectado. No hagamos a la muerte más difícil de lo que ya, de por sí, es. Y mucho menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y metiendo de por medio al derecho penal".

Sin embargo, nosotros consideramos que, si bien es cierto, el consentimiento puede tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no es definitivo ni fundamental. Ello debido que, para nuestro sistema jurídico, la categoría del conocimiento para tener eficacia jurídica, debe ser emitido con espontaneidad y gozando de todas las facultades normales. Situación que no aparece en la eutanasia, debido que el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias especiales de enfermedad incurable con dolores irresistibles y, muchas de las veces, no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudoso la consistencia jurídica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espíritu está dominado por la emoción y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dominado en la doctrina. Esta situación ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del buen morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente con el objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues lo contrario, jurídica y objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno.

b.            El móvil que guía al autor: Se define al móvil como aquel sentimiento que orienta y guía al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir la piedad, compasión, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia".

En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando está dirigida u orientada contra aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los demás como proyecto personal y social.

Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con móvil diferente a la piedad. Así tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un móvil execrable como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que significa el enfermo incurable, cometerá homicidio, pero no asesinato. En cambio, si le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sería inútil imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad. Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que sufre intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho penal implicaría atentar la inhumanización del hombre que vive en sociedad, situación que no debe permitirse ni suceder.

En ese sentido, aparece evidente que el móvil que orienta al que practica el homicidio a petición se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para declararlo como un acto no punible. Ello más, cuando en el derecho penal moderno, el móvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas conductas y lícitas otras.

5.            CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO PIADOSO

En principio debe dejarse establecido dos situaciones. Consideramos, primero, que a la vida se defiende de manera rigurosa, sin embargo, bien sabemos que en la realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como límites dentro de las cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel bien jurídico de manera lícita. Nuestro sistema jurídico así 10 ha previsto y lo permite. Y como segunda

situación -que se origina de la primera-, para declararse la atipicidad de la conducta deben concurrir condiciones sine qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el consentimiento tácito o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como supuestos de un escenario único y especial capaz de influir negativamente en aquel que produce la muerte dulce del afectado.

Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, consentimiento del enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y voluntad de toda persona normal. La casuística sobre eutanasia revela que, en gran parte de los casos, el autor realizó el hecho en un estado emotivo o pasional hondamente perturbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad, originado por el choque psíquico causado por el espectáculo de los intolerables sufrimientos y la agonía dolorosa e interminable del enfermo.

Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artículo 20 inciso 1 del Código Penal fácilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y, por ende, así debió preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se prevé que está exento de pena quien actúa con grave alteración de la conciencia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su acción y determinarse conforme a esta apreciación. Ello se debe a que el reproche de la culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica para comprender la antijuridicidad de su acto, sino también, que esa capacidad tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuación de la conducta a la comprensión de la valoración jurídica.

Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramática, donde uno de sus seres queridos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en forma grave a tal punto que, ante las súplicas, y cuando no, exigencias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en ningún momento y acelera el fin de su agonía. Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la diferencia que la limitación no viene del mundo exterior sino del propio aspecto psíquico del agente. Por lo demás, el argentino Ernesto Ure señalaba que en los casos acontecidos, los  jueces no permanecieron  indiferentes ante  el drama humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura momentánea o de emoción violenta excusable.

En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más fácil y convincente como lo veremos en el acápite siguiente.

6.            EL MÉDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Antiguamente, la actividad médica tenía un sentido paternalista sobre el enfermo o paciente. Este no tenía ningún derecho de decidir sobre su cuerpo cuando se ponía en manos del médico quien hacía lo que mejor le aconsejaba su ciencia, actuaba amparado en el imperativo moral supremo de favorecer al paciente.

No obstante, en la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos, el sentido paternalista ha variado en forma diametral. Primero, porque los enfermos han hecho prevalecer el principio de autonomía por el cual se permite a todo ser humano, en uso de su razón, ejercer la autonomía, la privacidad, el dominio de sí mismo, la libre elección, la elección de un acto o criterio sin control, coacción o imposición de otro o, lo que es lo mismo, el autogobiemo de la persona autónoma. Y segundo, porque la falta de responsabilidad de los actos médicos y la impunidad que le protegía permitía que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de los pacientes.

Ahora son relativamente pocos los casos en que los médicos toman decisiones sin, la participación del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho al consentimiento y, aún más, sin informarle los métodos y consecuencias de sus prácticas.

El derecho al consentimiento informado es definido como aquel que ejerce un enfermo o paciente de manera autónoma y sin injerencias ni coacciones para realizar una elección de modo racional, a fin de expresar su consentimiento o no al médico. En otros términos, en virtud de aquel derecho, el médico obtiene el permiso de un enfermo o paciente, previa entrega de información completa y elección racional de este, para que realice o no un tratamiento. Se constituye en el derecho específico que le protege de los actos médicos que atentan contra su dignidad, integridad física y su propia conciencia. Este derecho prohíbe a los médicos, sean diestros o eminentes, realizar intervenciones médicas sobre sus pacientes sin contar con su consentimiento o conocimiento.

En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional de la medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante para realizar cualquier intervención. Actuar de modo diferente acarrea responsabilidad administrativa para el médico -cuando no penal- de ocasionarse un daño al enfermo.

En rigor, teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto después de mucho batallar en los tribunales, especialmente norteamericanos, coherentemente se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por dejar morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su consentimiento para acceder a una terapia e intentar su curación y mitigar su dolor, solicita le aceleren su agonía no sometiéndole a algún tratamiento. Ello también ocurre cuando el representante del enfermo incurable que no puede expresar su consentimiento por sus mismas condiciones, así lo solicite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o su representante, excluye en forma total el deber del galeno cuando aquel rechaza en forma autor responsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o la continuación de esta.

La omisión del médico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente o su representante no hay posición de garante del médico tratante.